在我国的刑事、民事、行政三部诉讼法中，都将鉴定结论作为法定证据种类之一。鉴定结论作为一种证据方式具有重要的诉讼功能，主要表现在[l]：其一、它是法官借以查明案件事实，认定案件性质的重要依据。其二、它以其专有的、特殊的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据材料显现其在诉讼中的证信力。其三、它是鉴别、认定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要手段。早在建国之初的1956年10月，最高法院就曾在《各级人民法院刑、民事案件审判程序总结》中规定“鉴定人的鉴定意见书，需要当庭宣读并且让双方当事人辩解”。

　　可见，我国司法实务界对鉴定结论作为一种证据是自始至终加以重视的；但当我们翻阅浩如烟海的法学著作，却发现对于司法鉴定以及鉴定结论的理论研究是相当少，所有著作都是在法律规定的条文层面上，泛泛地加以描述，篇幅少，内容浅，理论含量低，这与司法鉴定在实务中被大量广泛应用的现实形成了巨大反差。难道司法鉴定及鉴定结论无理论研究价值吗？答案当然是否定。因为当前司法实务中的诸多问题已为许多诉讼法学者所指摘。究其原因，笔者认为是我国长期以来形成的立法“宜粗不宜细”传统所致，立法的“宜粗”原则导致了法律上规定的“惜字如金”，而法律规定的“粗”又直接影响了我国注释法学研究资料的减少，也就无怪乎司法鉴定、鉴定结论理论研究的空白了。鉴于此，笔者不揣冒昧，针对司法实务中司法鉴定及鉴定结论作为证据适用中的诸多问题进行分析，并提出改革建议，以侠抛砖引玉，见教于大方之家。

　　司法实务中鉴定制度的诸多问题

　　在我国司法实务中，对于鉴定制度和鉴定结论，存有诸多问题，集中表现在：

　　一、鉴定机构多、乱。

　　在灭鼠大王邱满囤诉汪诚信等五名科技专家名誉侵权案中，对邱氏鼠药中是否含有国家明令禁止生产、使用、销售的剧毒要素氟乙酰胺，先后有多家鉴定机构进行鉴定，鉴定结论“政出多门”。其中包括河北省科委、国家商业部、中华预防医学会控制学会、中国农业大学、北京市华夏物证鉴定中心、北京植保站、北京市公安局、中国军事医学科学院、国家农药质量监督检测中心、中华预防医学会、公安部二所等。

　　二、鉴定事项杂、滥。

　　如中央电视台在名牌栏目《实话实说》中对云南“亲牛”鉴定案以《谁牛谁知道》为题作了报道，引起了巨大的反响。在司法实践中许多当事人动辙就以此为例要求司法鉴定，我想出现这后果是节目编导也预料不到的。关于这一点借用最高法院1987年6月15日关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复来说明。批复说“……鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作，因此对要求作亲子鉴定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发区别情况，慎重对待。……一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁，应视具体情况，从严掌握。对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想、工作。人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据，对亲子鉴定的结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相印证，综合分析，作出正确的判断”。

　　三、鉴定结论的取舍与采信标准不一。

　　在前述名誉侵权案件中，出人意料地是二审法院竟然置上述多家鉴定于考虑之外而作出了判决。二审法院顾及到了对邱氏鼠药进行技术鉴定的难度，反映了在证据法规则上缺乏对技术鉴定的专门规范，从而在司法审判实践中无法确立据以沿循的运作标准，以致于造成了使各级法院面对情势复杂、变化纷纭的众多技术上的难点和疑点却无所适从的局面。二审法院建议由国家行业主管部门予以确认和解决，从而不对焦点问题予以认定和处理，未免使人感到有“王顾左右而言他”的推托之嫌。

　　在我国司法实践中，一些司法人员认为鉴定结论是各领域的专家依据科学知识，对案件中的专门性问题所提出的分析、鉴别和判断意见，这些专家经过了该学科科学教育或者从实践中获得了特别知识，他们所作出的鉴定结论不会有错；即使有错，由于审判人员自身不具备这方面的专门知识和技能也无法发现，将司法鉴定认为是“科学判决”，将鉴定人视为“科学的法宫”，从而最终导致了冤假错案的发生。

　　分析原因，从司法审判实践的要求以及诉讼制度发展与进化的高度来看，现行鉴定制度依然不够完善，集中体现在以下三个方面[2]：

　　一、现行鉴定制度受前苏联模式影响很大，而前苏联模式的社会基础是高度集中的计划经济，这就决定了我国现行鉴定制度对市场经济的适应不够，尤其缺少解决某些特殊社会冲突的诉讼手段。不仅如此，诉讼程序在适应冲突的复杂性方面，也显有欠缺，解决某些冲突的速率和效果不够理想。

　　二、我国现行程序立法是在改革以来大规模法制化建设中产生的，应当说立法的经验还不很丰富，同时对经济转轨期刚刚露头的某些矛盾认识还不充分，因而在立法的某些方面还比较粗糙，有些过于原则。这种状况固然可以提高立法规范的容量，但另一方面又为法律适用带来了一定的困难。

　　三、现行诉讼立法所包含的某些传统原则，正受到现代发展趋势的冲击。这种趋势体现于两方面：一是在更加完备地保护主体的权益和提高诉讼民主程度的同时，愈益重视司法机构在诉讼中的主导地位，传统制度中的处分原则等受到了更多的制约；二是诉讼效益已成为诉讼基本价值之一，诉讼的“过程价值”相应降低，越来越受重视的问题是，诉讼带给当事人和社会的是什么，而社会或当事人在诉讼中又需要付出什么样的代价，所有这些，都在一定程序上动摇了传统诉讼制度中的某些原则和规定。

　　从总体上，我国鉴定制度面临着如何根据市场经济发展的要求，吸收现代诉讼中的积极因素来创造性加以完善的问题。

　　关于完善我国鉴定制度的构想

　　一、鉴定机构与鉴定人模式的选择。

　　现行民事诉讼法第72条同民事诉讼法（试行）第63条相比，突出规定了（一）专门性问题应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，交由人民法院指定的鉴定部门，有法定鉴定部门的，鉴定事项应首先交由鉴定部门鉴定。（二）强调鉴定部门的责任，民诉法（试行）的规定着眼于鉴定人，规定了鉴定人的权利和责任，而修改后的民事诉讼法则着眼于鉴定部门，首先由鉴定部门鉴定，鉴定部门可以指定鉴定人……。而我国经典证据学著作则无一例外地强调鉴定人，笔者认为鉴定人与鉴定部门实无原则性分歧。

　　二、鉴定人的选定。

　　鉴定人有两种：一种是法院或公安、检察机关的专职鉴定人员，一种是司法机关从各行各业中临时聘用的。大陆法系国家对鉴定人的选定是由法院依职权作出的，当事人不能自己决定鉴定人。如德国民事诉讼法第404条规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。在英美法系国家鉴定人则被视为“有学识的证人”或“更可靠的证人”，除了少数例外情形，鉴定人是由当事人以与其他一般证人相同的方法向法院提供的，也与一般证人一样接受询问和质证。北京、上海、广东、昆明等地法院证据规则中都规定“当事人要求鉴定的，经人民法院同意后，可双方约定鉴定机构，不成则由法院指定。”但有人认为[3]，最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中有“委托鉴定”的规定，这种委托鉴定，具有契约性质，是市场经济条件下的产物，委托鉴定的任意性更大，具有英美法系鉴定人制度的某种因素，而指定鉴定则具有行政命令的含义，指定人与被指定人之间是非对等性的，被指定人似有从属地位的意昧，可以说，委托鉴定人的出现不仅仅是对原有法定鉴定人和指定鉴定人的补充，而且还含有强烈的变革理论，这种理念无疑将使我国现有的鉴定人制度，从法院的职能辅助工具向完全的证据方法转变，趋势初见端倪。笔者认为这种观点过于乐观，值得商榷。因为在司法实践中，无论是法院的法医机构，还是临时聘用的鉴定机关，都必须经过委托才产生鉴定权。在司法实践中，对当事人单方委托的鉴定，除非对方承认，一般不予认可。

　　三、关于鉴定人资格。

　　在我国法律规定应由法定鉴定部门鉴定，但该“法定”到底由哪一部法律来定，却无从查考。如交通事故赔偿案件，公安的伤残鉴定，到了法院一般还要有法院的法医重新进行鉴定，增加了当事人的负担和讼累。因此，有学者建议取消公、检、法各自隶属的法医机构，形成社会化的自由执业的统一的鉴定机构，这当然值得推崇。但在现实中有难度，笔者建议形成全国的鉴定人资格认定制度，借鉴仲裁委员会的办法，将鉴定人名册置于法院办公室，允许当事人双方协商，自由选择。如法国刑事诉讼法第157条就规定“鉴定人应当从最高上诉法院办公室制定的全国姓名册中或者从上诉法院制定的名单中挑选。”实践中存在公安、检察、法院三家各自指定的鉴定医院鉴定结论不一致时，难以协商，不好界定的问题。鉴定中存在问题最多且最不易判断的是对精神病的医学鉴定和对人体伤害的医学鉴定。最高人民法院、最高人民检察院曾经针对这两类案件的鉴定作出司法解释，1996年3月17日八届人大四次会议修正的《中华人民共和国刑法》第120条第二款规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定医院进行。笔者认为值得民事诉讼借鉴。

　　四、鉴定人宣誓制度。

　　法院开庭审理民事案件在法庭调查中，鉴定人向国家审判机关宣誓：鉴定人XXX今天依法出庭，在庄严的法庭上我宣誓：忠于事实和法律，遵守法庭秩序，依法履行鉴定人义务，如实鉴定，保证不作伪证。如违反以上誓言，愿依法接受法庭的处罚和制裁。这一机制在于强化鉴定人的责任机制，有效地追究伪证的发生，也是我国司法实事求是制度的体现。鉴定人向审判机关所做的真实性、合法性的保证制度其核心是以法律责任为来约束鉴定人的行为，把其行为纳入法制约束的轨道。

　　鉴定人宣誓并不是一种任意行为，而是必须依据法律规定和法定的程序，受法律约束。应当指出国家法律的约束性不仅仅体现在出现违法行为后的惩罚上，而且应当体现在行为预备和实施的规范上。即：鉴定人在行为开始时就能感受到法律的约束力，并且预知如果自己的行为脱离法律约束，将对其违法行为予以判裁，从而增强鉴定人的义务观念和责任感，以审慎地实施鉴定的行为。

　　五、关于鉴定结论的取舍。

　　应当在立法中明确指出鉴定结论没有预定的证明力，应由审判人员结合案内其他证据进行审查判断。1998年7月11日施行的最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干意见第27条规定：判断数个证据的效力应当注意以下几种情形：一一、……鉴定结论其证明效力一般高于其他书证、视听资料的证人证言。同时北京、上海、广东、昆明等地的证据规则中都有类似的规定，笔者认为这本身是不科学的，而且在司法实践中容易产生误导。

　　1998年7月1日试行的昆明市中级人民法院民事证据规则[4]第61条：鉴定人应当到庭。并接受双方当事人的询问；第62条：代为宣读的鉴定结论，当事人提出异议，须由鉴定人答复的，因鉴定人不到庭，该鉴定结论不能作为认定事实的根据。笔者认为这种规定对解决鉴定人出庭难是有益的，值得推广，并在民诉法修改时借鉴。

　　六、关于鉴定冲突。

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