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试论公证员的告知义务
作者:谢京杰
[摘 要]:公证员的告知义务是我国《公证法》规定的一项重要内容。告知义务既规范了公证程序,又充分保障了公证当事人及利害关系人的合法权益。本文将从告知义务的重要意义、内容设置等方面着手,结合办证实务论述公证员的告知义务,以期为公证员切实履行告知义务有所裨益。
[英文摘要]:
[关 键 字]:告知义务 内容设计 实务
[论文正文]:

    告知义务是我国《公证法》制订的一大特色,该法第二十七条第二款规定:“公证机构受理公证申请后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。”这就是公证机构也是公证员在执业过程中的告知义务。

    一、公证员告知义务的设置意义

    我国《公证法》对于公证员告知义务这一法律制度的设置。对于充分发挥公证的法律服务职能,维护公证当事人及利害关系人合法权益,有效减轻或避免公证人员的法律责任有着重要的法律意义。

    1.告知义务可以充分发挥公证的法律服务职能

    在社会现实生活中,公证在引导服务、预防纠纷、监督保障和沟通服务方面发挥着重要作用。这些功能的发挥主要体现在公证员的日常办证过程中。在办证过程中,公证员借助于告知义务,可以将公证申请当事人的公证申请引导在合情、合理又合法的模式之下。对于那些违背法律、规避法律、不适法或者有歧义的内容条款,公证员通过告知当事人这些条款所可能产生的法律后果,可以有效地预防纠纷,避免今后发生不必要的诉讼。在办证过程中,公证员通过告知当事人公证所产生的法律效力,例如赠与公证,公证员就可以告知赠与人,赠与一旦经过公证,就不能够任意撤销,不要把赠与当作施舍,否则受赠人可以请求人民法院判决赠与人履行赠与义务。这样,公证就引导、监督和督促当事人顺利地履行自己的法律义务。在办证过程中,公证员经常会遇到一些申请人由于对法律知识知之甚少而在彼此之间发生争议,例如在夫妻离婚财产协议公证中,夫妻双方往往在婚前按揭房产的分割上出现争议,公证员就可以通过告知当事人我国《婚姻法》关于夫妻财产的有关规定,就可以在夫妻双方之间起到很好的沟通效果,妥善解决好当事人之间的争议,使得当事人切实感觉到公证法律服务的好处所在。

    2.告知义务可以维护公证当事人及利害关系人合法权益

    公证员履行告知义务的过程,实际上也是一个宣传普法、维护当事人知情权的过程。公证员在办证过程中,明确地告知公证当事人申请办理公证事项的法律意义及可能产生的法律后果,让当事人清楚地明白何种事情可为、当为,何种事情不可为、不当为。例如委托公证中的转委托问题,公证员通过告知委托人和受托人什么是转委托权,如何行使转委托权,行使转委托权会给委托人、受托人和转受托人带来什么样的法律后果以及特殊情况下的法定转委托权的行使等,就使得当事人明白了如何作为。这样,不但可以维护公证当事人的合法权益,也可以维护公证事项利害关系人和第三人的合法权益。

    3.告知义务可以有效减轻或避免公证员的法律责任

    公证是一项专门的法律职业活动。大多数当事人对法律规定、公证知识不甚了解,也正是基于这一点法律才规定了公证员的告知义务。在常态情况下,公证员正确地、切实地履行了告知义务,就可以使得公证法律关系得以顺利地存在、发展和延续,产生当事人预期的法律结果。但是,也有极少数一部分人,为了达到其不可告人的非法目的,通过采取冒名顶替、提供虚假证明材料,编造虚假法律关系等手段,企图蒙骗公证员,骗取公证书。这种人一旦得逞,受害人往往不去找诈骗人寻求救济,而是转向公证处寻求赔偿,有些人甚至就是为了向公证处寻求赔偿而进行坑蒙拐骗。在这种情况下,公证卷宗就成为了减免公证机构和公证员法律责任的最终凭证。在诉讼中,法院往往通过公证卷宗中的资料特别是谈话笔录,来判断公证处和公证员是否尽到了自己的义务,履行了必要的审查和告知义务,如果能够得到肯定的答案,法院就会支持公证处和公证员。也正是基于此,我国《公证法》明确要求公证员在履行自己的告知义务时,必须记录在案,并留证存档。

    二、告知义务设计

    如何设计告知的内容,是公证员妥善履行自己的告知义务的前提和核心内容。公证实务中,公证事项千差万别,公证员的告知义务内容也不尽相同。从告知形式上划分,告知义务可以分为:申请告知和谈话告知;从告知内容上划分,告知义务可以分为:法律意义告知和法律后果告知;从告知时间上划分,可以分为:证前告知、证中告知和证后告知。

    (一)申请告知和谈话告知

    公证员在设计告知义务时,从告知的表现形式上可以从申请和谈话两个方面把握。申请告知就是在申请表上履行自己的必要的告知义务。申请表是公证申请人最先接触的公证资料。由于公证申请人并不了解公证事项所需提供的资料,公证员就可以在相应的申请表上列明办理该种公证申请所需要提供的各种资料,以及各种资料的获得途径和方法。鉴于我国《公证法》第四十四条规定了公证当事人的法律责任,公证员在履行申请告知义务时也可以将该条款明确地用黑体字在申请表中写明,以表警示和善意告知。

    谈话告知要求公证员在与公证申请人接谈时履行必要的告知义务。这是公证员履行告知义务的主要表现形式。在办证过程中,公证员要根据不同的公证事项和这些公证事项中存在的各种问题,具体问题具体分析,分门别类地对当事人进行告知提示。例如,公证员在最初与公证申请人接谈时,就首先要询问当事人申请办理公证的目的,然后根据不同的目的进行不同的提示引导。如果发现当事人申请办理公证的目的不符合现行法律规定,就要告知当事人办理这种公证是达不到其所追求的目的的。再如,在贷款公证中,如果发现当事人有借新贷还旧贷的迹象,就要告诉当事人这样做有可能导致担保无效,要提醒当事人将这种贷款行为及时告知担保人。如果是企业与自然人之间的借贷,就要告知当事人,这种借贷需要单位集体表决,否则就有可能沦为挪用公款的泥潭;同时还要告知当事人,企业不能够向公证发放贷款,要有确定的特定的对象,否则就有违规经营金融业务的嫌疑。

    (二)法律意义告知和法律后果告知

    公证员在受理公证申请时,一般都要告知当事人办理这种公证的法律意义何在,及时提醒当事人恰当利用公证法律意义。例如,亲属关系公证,公证员就要告知当事人这种公证只是用以证明申请人与关系人之间有何种亲属关系,并不能够就说明申请人与关系人具有继承法律关系,因而就不能够用来进行继承活动。在公证实务中,这种告知更多地表现在对于当事人申请的没有法律意义的公证事项上。例如,当事人申请证据保全公证,要求公证员对证人的证言进行保全,但进行证言保全的证人并不年老体弱或将要离开本地的证人。这时,公证员就要告知当事人,这种证据保全公证没有任何的法律意义。在法庭上,对方完全可以申请法院将证人传唤到庭,从而使得该保全证据失去公证所具有的法定证据效力。

    法律后果告知则是公证员将办理某种公证所可能产生的法律后果告知公证当事人,让其清楚申请办理公证能够带来哪些利益、避免何种损失,能够认识到办理这种公证才将要产生什么样的权利和负担什么样的法律义务。比如赠与合同公证。一般的赠与合同属于实践合同,合同的生效有赖于赠与人交付赠与标的给受赠人,在赠与物交付之前,赠与人得以随时撤销赠与。但是,赠与合同一旦公证就转化为了诺成合同,公证即生效,且赠与人不得无故撤销该赠与。再比如夫妻财产约定公证,公证员就要告知当事人,这种约定只能够在约定双方之间具有法律效力,并不能对抗第三人,除非当事人将这种约定清楚明白地告知第三人,同时,当事人还就这种告知第三人负有举证责任。

    (三)证前告知、证中告知和证后告知

    公证员的告知义务可以发生在公证过程的不同阶段。在受理公证申请之前,公证员对于公证当事人的申请就负有告知义务,明确地告诉当事人申请办理这种公证有何法律意义,以及对于没有任何法律意义的申请建议其采取其他的途径来解决,这就是证前告知。公证员的告知义务更多地体现在办理公证的过程之中。公证完成之后的告知义务则主要体现在对于公证文书的使用上,也表现在当事人对公证文书发生争议时的解释之上。

    三、履行告知义务应注意的问题

    (一)告知内容应当记录存档

    公证员的告知义务可以发生在公证的不同阶段,公证告知的内容也会因为公证申请事项的不同而差别万千。但是,不管公证员履行什么样的告知义务,都要切记将告知的内容记录存档。这既是佐证公证员切实履行告知义务的需要,也是完整公证卷宗的需要。我国公证尚处于发展阶段,公证文书质量不高,公证卷宗不完善等问题较多。其中突出的问题是,公证卷宗中记录公证员与当事人之间交谈的内容较少,有的公证员甚至只记载了了数字,不能够反映出公证员对告知义务的履行情况。当然,将告知义务记录存档也并不是要求公证员将自己所说的每一句话,每一个字都完整地记录下来。公证员在记录存档时,要注意把握关键性的问题,突出重点地进行记录。一般说来,申请人的公证的法律意义和后果、主体资格、权利能力、意思表示、享有的权利、承担的义务、应注意的问题等都应该在谈话笔录中有所反映。

    (二)未尽告知义务的法律后果

    我国《公证法》只规定了公证员的告知义务,并没有明确未尽告知义务时可能产生的法律后果,这有赖于公证程序规则修订时进行补充性规定。但是,《公证法》规定了公证机构和公证员的执业责任??过错责任,即公证员和公证机构承担因故意或重大过失给公证当事人及利害关系人所造成的直接损失的赔偿责任。这就警示公证员在执业过程一定要切实履行自己的告知义务,并将告知的内容记录存档,以证明自己在这方面没有任何的过错,从而避免承担不利性法律责任。

    同时,公证员怠于履行告知义务不仅违反了《公证法》规定,而且违背了公证的法定程序。对告知义务的违背,有可能会引起公证当事人和利害关系人对公证文书的质疑,有时甚至为引起当事人、利害关系人、公证机构、公证员之间的纠纷,影响到社会民众对公证公信立的怀疑和公证机构的声誉。

    我国目前公证制度仍然是公证机构本位。告知义务的责任主体体现在公证机构上,但这种义务的直接承担主体则是公证员。我国《公证法》将告知义务作为对公证机构和公证员的更高要求用基本法律的形式予以规定,体现了法律对告知义务的重视。这也是公证机构多年实践的经验总结。公证员正确、切实地履行告知义务不仅是一个公证法律服务人员的法定职责,也是公证预防纠纷、减少诉讼的直接体现,更是公证员维护公证文书的法律效力,避免责任风险,提高公证公信力,提升公证机构声誉的重要举措。 公证员应当不断学习法律、法规和公证知识,不断总结、丰富办证经验,更多地为当事人预测到各种风险,向当事人不但履行各种法律、法规、规章和办证规则规定的告知义务,还要根据自己的职业敏感向当事人履行各种可能的法律后果和法律意义的告知义务,以避免给当事人造成不必要的损失和不良后果,切实地维护公证当事人和利害关系人的合法权益。

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