“共有，是指两个以上的单位或者个人对一项财产共同享有所有权，比如两个人共同购买一辆汽车。”①在公证机构涉及的共有类型的公证事务中，以共有协议最为常见。在公证实践中，共有协议是作为协议类的一个重要内容出现的，然而，对于共有协议公证的基本认识，无论从理论层面的探讨，还是公证实践中的认识，尚处于空白阶段。因此，笔者希望通过本文，对共有协议公证作一些初步的探索，以期待对于共有协议公证的理论和实践有所帮助。

　　一、共有协议的沿革

　　从协议的起源与历史沿革而言，最早的雏形可以追溯到古罗马法的“法律行为的附带约定”（accidentalia negotii）,其最初的意思表示是当事人在其处置权范围内针对某一法律行为附带达成的约定，虽然这种约定不是有关法律行为成立的基本条件，但在就此达成协议后，则同样应当遵守。这种约定可以表现为条件、期限和负担。②当然，这种最初的含义和今天的共有协议，有着极大的差异。从公证的角度讲，就笔者了解的共有协议而言，比较常见的是作为以不动产为主的共有协议比例约定。这种约定产生于我国明确私有产权之后。其主要方式是通过国家的房地产主管部门的强制性规定，要求共有产权人作出对于不动产产权的共有比例的约定，以便其发放产权权属证明。除了国家的房地产主管部门以外，目前比较常见的共有协议还有由各个银行要求借款人作出的不动产的共有协议比例约定，这种共有协议的要求，从银行的角度而言，是为了保障贷款收回，减少自身风险，而对借款人所作出的特殊要求。上述二种共有协议，由于主体不同，目的不同，因而所产生的共有协议的内容和产生的法律后果也不近相同，其中最大的区别在于以银行为主体的共有协议，通常会要求共有协议的当事人各方在除去产权比例约定的内容以外，还要求写明还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容，并要求借款人将包含有上述条款的共有协议进行公证。

　　二、是否可以对包含还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证？

　　对于是否可以将包含还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，目前公证界存在两种不同的看法。一种观点认为，可以将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，其主要依据和理由是，认为在共有协议中载明还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容，并不违反法律的禁止性条款，也不违反公序良俗原则。基于法不禁止即合法的观点，主张可以将还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容载明于共有协议之中。另一种观点则认为，不可以将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，其主要依据和理由是，认为如果载明包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议并对其进行公证，违反了公证事务中最基本的“一事一证”原则，有悖于公证的基本原则和基本理念，故不同意将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证。

　　在这里，笔者同意第二种观点，原因如下：

　　1、如果允许将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，则违反了公证事务中最基本的“一事一证”原则。“一事一证”原则是公证机构进行公证活动的过程中所必须遵循的基本原则之一。可能有反对者认为，将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证并不违反法律的禁止性规定，而且，同意将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，可以方便当事人，减少当事人的公证成本。这种解释看似合理，实则可能会给当事人的交易带来巨大的隐患。因为如果将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，首先违反了“一事一证”原则，这种做法所带来的后果，是可能导致公证书本身的效力被质疑，甚至导致无效公证的产生。其次，因为无效公证的产生，导致了当事人在基于共有协议公证书进行交易的过程中产生出更大的风险和交易成本，这种风险和交易成本，远远超过了公证的成本，反而得不偿失。

　　2、如果允许将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，会产生公证理论和公证实践上的混乱，进而降低公证本身的公信力。“充分发挥公证工作在构建社会主义和谐社会中的作用，要通过始终维护和不断增强公证公信力来体现。维护和增强公信力，是公证工作促进国家诚信建社的应有之义，是公证工作生存和发展的本质要求，也是应对公证公信力现实挑战的客观需要。”③前文已述，如果允许将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证，可能会导致公证结果的无效，进而加大当事人在基于共有协议公证书进行交易的过程中产生风险和交易成本。如果产生上述结果，就会使得交易的当事人，对公证本身的公信力产生质疑，这样，不仅不能保证公证本身预防纠纷，服务社会的作用，反之，会增加纠纷的产生、社会不和谐因素的出现和公证公信力的降低。

　　因此，笔者认为，为了遵循公证事务中最基本的“一事一证”原则；为了保障公证充分发挥预防纠纷、服务社会的法律和社会功能；为了更好的树立公证公信力的权威，应当禁止将包含有还贷主体及连带还款责任等与还款相关的内容的共有协议进行公证。

　　三、关于共有协议公证对共有权人财产处分权的约束和《物权法》的关系

　　在即将实行的《物权法》中，第97条明确规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”同时，基于不动产，《物权法》也明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”；“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”《物权法》赋予不动产登记簿最高的证明力，因此，就公证后的共有协议而言，其证明效力也是低于不动产登记簿的证明效力的。但是，就目前的不动产登记而言，登记机关对于审查尚难以完全做到实质审查与形式审查的二者兼顾。因此，笔者建议，对于共有人的登记问题，（不论共同共有还是按分共有）可以考虑适当引入公证，作为辅助的证明方式，这样，一则可以帮助登记机关进行实质审查和形式审查，达到二者兼顾的目的；二则基于《物权法》第97条之规定，可以更好的保障交易者的合法权益不受侵害。当然，基于“公证自愿”原则，这里的公证并非要求交易的各方当事人进行强制公证，而是依旧采取自愿公证的原则，对当事人采取建议的方式，进行自愿公证。与此同时，可以考虑在登记机构的不动产登记簿中，对未进行共有协议性公证的共有协议进行标注式记载，以达到提示交易风险，降低交易风险的作用。例如，目前的云南省昆明市公证处所进行的“不动产强制公证”，从公证实践的角度讲，就是非常有益的尝试。④此外，基于《物权法》的登记机关过错赔偿责任，引入共有协议公证，可以更好的帮助登记机关降低错误的发生，减少登记机关过错赔偿责任的可能性。例如，在目前的共有协议公证中，多数公证机构都会要求共有权人的配偶到场，并征求配偶意见，制作相应的笔录，这就是公证实践中对于共有权人权利约束的一项重要体现。吴爱英部长指出，“公证制度作为一项预防性法律制度，是促进和保障社会和谐重要法律手段，在构建社会主义和谐社会中具有重要作用。” ⑤而通过共有协议性公证，来保障和约束部分共有人对整体共有物的处分权，正是吴部长上述指示的充分体现。

　　四、结语

　　“公证制度是一项国际通行的预防性法律制度，对于预防纠纷、化解矛盾、构建社会主义和谐社会有着非常重要的意义。” ⑥就共有协议公证而言，充分体现了公证的上述本质性优势。对于共有协议公证，可以保障共有人、交易方和登记机关三者的合法权益不受侵害，同时，基于共有协议公证的公信力，可以最大程度的追究无权处分财产者和财产的部分共有权人处分该财产时的侵权责任。当然，就共有协议公证的研究，还有很多值得探讨的内容，也需要更加深入的进行理解与钻研。毕竟，“法律职业人可能遇到有这样的事：他终有一天会自己意识到，必须要为七种贫乏的基本色彩奉献出世界的丰富的色彩变幻。” ⑦

　　1定义来源于两会词解，参见http://news.xinhuanet.com/misc/2007-03/08/content_5818701.htm

　　2黄风：罗马法词典，法律出版社2002年版，第3页

　　3段正坤：充分发挥公证预防性功能和服务功能，为构建社会主义和谐社会做出新贡献，载《中国公证》，2007年第1期，第1页

　　4段伟：关于不动产强制公证的实务问题（未刊稿），载于《中德物权登记与公证比较国际研讨会》，北京师范大学法学院主办

　　5吴爱英部长在中国公证协会第五次代表大会上的讲话，载《中国公证》，2006年第12期，第5页

　　6沈红卫、谢良才：公证法实例说，湖南人民出版社2006年版，第2页

　　7[德]古斯塔夫?拉德布鲁赫：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社，第131页