[英文摘要]：
[关 键 字]：网络犯罪 知识产权犯罪 刑法保护 立法完善
[论文正文]：
根据TRIPS协议规定，14 故意实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任，可见TRIPS协议已将故意但不一定出于商业利益或个人经济利益为目的的严重侵权行为纳入刑事犯罪的规制范畴，这种规定考虑到了虽然侵犯著作权犯罪通常是贪利型的，但不单纯是一种贪利型犯罪这一现实情况，事实上不具有营利目的的犯罪行为同样具有相当大的社会危害性，过于强调以营利为目的势必限制刑法的保护范围，不利于打击网络环境下的知识产权犯罪、切实保护网络环境下知识产权人的合法权益。
美国1997年正式通过《禁止电子盗版法》（No Electronic Theft Act），该法完全冲破了原有版权保护中刑事制裁仅针对商业动机下的侵权行为的束缚，以至于侵权行为即使不是带有营利性的动机，达到一定条件亦可被判定为犯罪，这极大地扩展了刑事制裁的范围，加强了力度。[13]世界各国如日本、法国、意大利等国刑法也只是要求有侵犯他人权利的故意即可追究行为人侵犯知识产权的刑事责任，并没有以营利为目的这样的限制性规定。[14]
新《著作权法》删去了以营利为目的这一条件限制，与TRIPS协议保持了一致和协调，相比之下《刑法》第217条的规定明显滞后了。与世界范围内的规定相比，我国刑法的规定明显不利于网络环境下知识产权的保护。
2、保护范围
根据我国《刑法》第217条和218条的规定，我国著作权刑事保护的权利主要是著作权中的部分使用权和获得报酬权。表演，播放，展览，摄制电影、电视、录像以及改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品并由此获得报酬的权利，均不在刑事保护范围内。发表权、修改权和保护作品完整权也未纳入刑法保护范畴。
从我国的基本国情来看，由于经济水平的相对不平衡和公众意识的落后，我国知识产权刑事保护发展相对缓慢，保护的范围也受现实制约。对于知识产权侵权行为的入罪和刑罚配置，存在着轻刑的特点。
但是，当已经存在相应的其他规范的前提下，网络环境下知识产权面临更为严重和频繁侵权困境，刑法必须适度地加强介入。近来的立法和司法解释都加强了对侵权犯罪行为打击的力度，进一步地思考和调整刑法保护范围非常必要。
3、关于“复制发行”的规定
我国《刑法》第217条中的“复制发行”源于1990年《著作权法》第46条中“复制发行其作品的……；”的规定。这里的“复制发行”行为究竟是复合行为还是并列行为的问题，理论上和实践上存在不同的理解。[15] 2001年修改著作权法时，“复制发行”己改为“复制、发行”，即把两种行为区分开来。但是，由于我国刑法没有进行修改，致使刑法和著作权法的规定不一致，而最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》、《录音录像制品批复》为了和刑法保持一致相继维持了“复制发行”的表述。最近，最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释（二）》明确规定“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为，从适用上解决了刑法与著作权法上存在的矛盾，但这种处理方式仍然无法掩盖两者立法表述上的不一致。 15
（四）其他不足
1、附随型立法模式的弊端
2002年1月1日施行的《计算机软件保护条例》规定“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”、“故意删除或者改变软件权利人管理电子信息的”等等侵权行为，并规定“触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。”但刑法中却没有对应的犯罪规定，附属刑法与刑法典存在不一致。有学者指出，附随型立法模式虽然能够起到提示的作用，但是十分有限。因为这种附随型的刑法规范是以刑法规定为前提和基础的，一旦刑法本身没有相应的条款，那么由于受罪刑法定原则的制约，附随型的刑法规范就会被束之高阁，无法具体适用。[16]
2、刑罚配置问题
然而我国刑法没有资格刑的规定，刑罚配置不尽合理导致刑罚在打击和预防网络环境下的知识产权犯罪时未能充分发挥其一般预防和特殊预防的功能。
从司法实践中发生的案例来看，对于网络的依赖性及对犯罪行为的成瘾性，已经成为诱发犯罪的重要原因。因此，仅仅是事后性的刑罚打击往往难以阻止其再次犯罪。对于利用计算机实施传统性犯罪且具有成瘾性特点的犯罪人适用禁止性资格刑，有可能更能达到特殊预防的效果。而通过对行为人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，消除违法犯罪人再次实施犯罪行为的机会，并警戒其他从业人员和组织，也可达到一般预防的目的。
关于罚金刑，最新司法解释修改无限额罚金制的规定模式，使罚金刑在司法实践中得以具体操作运用，有利于严厉打击网络环境下的知识产权犯罪，需要在刑法中确定。
3、信息网络传播权条例方面的不足
《信息网络传播权保护条例》规定提供链接必须经过权利人许可，由此，未经权利人许可的链接行为侵犯了权利人的信息网络传播权。同时，就提供链接行为的责任问题，《信息网络传播权保护条例》将其规定为共同侵权。16
但是，现实中提供链接的网站存在两类。一类是直接提供其他网站侵权复制品链接；一类是未经许可提供其他权利网站作品的链接。虽然都是侵权行为，但前者存在共同侵权的理论可能，而后者则仅仅网站本身侵权。《信息网络传播权保护条例》关于链接责任规定实际上忽略了后一种行为。因为向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品与向公众提供他人作品、表演、录音录像制品的链接毕竟存在着形式上的差异。能否将提供链接行为直接视为提供侵权作品、制品行为应该予以明确。笔者认为，实质上两者是存在共同性的，两者都能使公众在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。在具备一定情节的条件下，提供侵权链接行为应当与直接提供侵权作品、制品行为同样受到刑法的制裁。
四、问题的解决??立法完善
协调网络环境下相互冲突的各种社会利益，促成社会和谐、有序的运转，是法律的重要功能。其中，刑法是重要的一环。笔者认为，目前，刑事立法可以作如下应对：
（一）修改立法模式
经济犯罪总是与市场经济的活动紧密相关。在市场经济体制下，经济犯罪总是具有最常变的表现形式。要想将经济犯罪规定在大一统的、力求稳定的而不能常变的刑法典之中，理想虽然美好，但以往的立法实践告诉我们，这是很难做到的。[17]因此，学者建议制定一部相对独立的《经济犯罪法》，俗称经济刑法。
网络犯罪、知识产权犯罪均侵犯了社会主义市场经济秩序，在技术飞速发展的情况下，也具有常变的表现形式。因此，将网络环境下的知识产权犯罪纳入《经济犯罪法》范围，以维护刑法典的稳定与权威，是一个较好的选择。
（二）修正刑法规范
1、扩大保护范围。增加计算机软件附属刑法中有关对技术措施与权利管理信息的保护的对应刑法规定。著作权刑法保护的作品形式应是逐渐扩大的，对于把传统形式的作品进行转化后的数字化作品应列入保护的对象之内。
2、“复制发行”更改为“复制、发行”，增加“通过信息网络向公众传播”的规定，和《著作权法》保持一致。
3、取消著作权犯罪营利目的的限制性规定，将具有营利目的行为规定为侵犯著作权罪的从重处罚情节。
4、调整刑罚结构，重视罚金刑和资格刑的适用。一是取消刑法中知识产权犯罪无限额罚金制的规定，将司法解释中倍比制罚金的立法模式纳入刑法规范。二是设置资格刑，使之可以适用于网络环境下的知识产权犯罪。可以考虑在实行网络实名制的基础上，禁止行为人（包括自然人、单位）在一定时限内访问网络，或一定期限内剥夺从事网络商业活动的资格。
（三）完善刑事司法解释
知识产权犯罪属于情节犯。情节犯之犯罪构成要件中需要司法者对立法者所作表述进行补充，以实现犯罪构成在司法实践上的周延性。[18]为了使刑法适应网络环境下打击知识产权犯罪的要求，必须对相关内容进行适当的补充。
在网络环境下“份”、“件”“张”等计量单位需要明确，做出新的解释。网络环境下的压缩打包以及分包技术使得传统的一份文件可能包含多个著作权对象，也可能多份文件只包含一个著作权，需要进一步明确含义。数字化作品大小差异导致网络传播行为的差别。如果通过信息网络传播一个侵权打包文件，内含500个侵权MP3音乐文件，应当认定为500份；如果通过信息网络传播500个文件，但仅含1个侵权的软件，应认定为1份，如果总共不足1份的以1份计。
《信息网络传播权保护条例》第23条规定，“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。在排除了经济上的标准依据外，链接数量应该也可以作为侵权复制品的数量标准来计算。
【注释】
作者简介：管瑞哲，男，浙江瑞安人。本科、研究生均毕业于华东政法大学，法学硕士。曾就职于浙江某检察院，现为浙江六和律师事务所律师。guanruizhe@sina.com
1.据中国互联网络信息中心统计显示，2006年底中国网民总数已达1.37亿。参见中国互联网络信息中心：《中国互联网络发展状况统计报告》（2007年1月）。
2.依据最高人民法院《非法出版物解释》第2条第1款规定，个人违法所得数额、个人非法经营数额是情节判断的主要依据。
3.如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定以“复制品数量”为情节标准。各地知识产权犯罪司法实践中，经常以侵权对象的数量来作为衡量社会危害性的标准，但标准不一。因为网络环境没有地域限制，以侵权对象数量体现行为社会危害性又成为网络侵权行为的常态，所以，做出统一的解释非常必要。
4.文中，作者也同时使用了“网络知识产权犯罪”、“侵犯网络知识产权犯罪”等称谓。
5.此处对网络环境下知识产权犯罪行为方式分析，参考了游伟教授《刑法理论与司法问题研究》一书中关于侵犯知识产权犯罪行为方式的归纳。
6.例如，2003年至2004年，美国人顾然地在上海利用网站向境外发送销售DVD光盘的信息，并通过国际运输代理公司、速递服务公司等途径向境外客户销售盗版DVD，销售金额39.9万余美元，违法所得人民币达97万余元。上海市第二中级法院日前以销售侵权复制品罪，判处顾然地有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币50万元，驱逐出境。
7.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权解释》）第8条第2款。
8.《中华人民共和国专利法实施细则》第84条。
9.虽然《知识产权解释》第11条第3款将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“复制发行”，而不是仅视为“发行”，仅仅是为了与《刑法》第217条的用语相对应。事实上，如果单纯地复制作品，而不向公众提供作品的复制件，在效果上不可能等同于“通过信息网络向公众传播他人作品”。所以该条司法解释的真实意图是将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”视为“发行”或至少是“复制”与“发行”的结合，而并非视为单纯的“复制”。
10.可以直接认定行为属于信息网络传播，进而认定属于刑法中的“复制发行”。
