[英文摘要]：
[关 键 字]：网络犯罪 知识产权犯罪 刑法保护 立法完善
[论文正文]：
利用互联网假冒行为主要牵涉3个罪名：假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪。假冒注册商标罪中的“使用”， 7是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。假冒专利罪中的假冒行为，主要表现为：8 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。上述假冒行为均可一定程度利用互联网实施。
因此，利用互联网实施的假冒行为包括两类。一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在网络广告宣传、电子交易文书中或其它网上商业活动中，使用知识产权权利人的专利标记、商标等。涉及假冒注册商标、假冒专利。另一类是指未经权利人同意或者许可，第三人在其制品上标注知识产权权利人的专利标记、商标、名称等。涉及假冒注册商标、假冒专利、假冒他人署名美术作品。
对于数字化形式的制品，利用互联网进行数字化标注的构成此处的“假冒行为”；对于非数字化形式的制品，不能利用互联网对制品进行标注。但是销售行为是假冒行为自然发展的结果，利用互联网实施的销售行为包含在假冒行为的评价之内，依据刑法以假冒行为论处。因此，假冒标注之后利用互联网销售的也应当视为利用互联网假冒行为。
（三）利用互联网非法传播行为
侵犯著作权罪的非法传播行为通常表现为未经权利人允许，对他人的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、录音录像制品进行复制和发行。传统模式下，“发行”以作品有形载体的转移为核心要件。[10]只有导致公众获得或得以获得作品有形复制件的行为才能构成“发行”行为，这也是“发行”行为区别于“表演”、“广播”和“展览”等行为的关键所在。在网络出现之前，能够使公众得以获得作品复制件或原件的行为只能是在市场中出售、出租或出借作品的有形载体，即作品的有形复制件或原件。因此，典型的“发行”行为是书店销售书籍、音像店销售、出租唱片或录像带等。
网络改变了作品的传播方式，使作品复制件无需经过有形载体所有权或占有的转移就可以为公众所获得。这一过程与传统“发行”的最大不同在于，其不会导致作品有形载体在物理上的转移。《著作权法》新增信息网络传播权作为一种新型的著作权内容纳入保护，与复制权、发行权平行规定。而《知识产权解释》则基于使公众获得作品复制件的共性，将信息网络传播视为复制发行，9 即将信息网络传播明确规定为刑法规制的知识产权犯罪方式之一。《信息网络传播权保护条例》将信息网络传播权定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”作为借助于网络的新型传播模式，信息网络传播方式的提出解决了网络环境下对部分行为适用刑法必须从复制发行角度开始解读的路径， 10丰富了刑法中知识产权传播方式“复制发行”的内涵。
（四）利用互联网非法获取、披露、使用行为
本类行为主要指的是侵犯商业秘密犯罪的行为方式。一方面，它表现为利用互联网以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。如网络黑客通过互联网破解企业内部的安全系统，窃取企业计算机系统中的有关资料和数据；或者植入木马软件自动发送存于网络终端电脑之中的商业秘密；或者利用互联网对企业内部员工进行利诱、胁迫以获取企业商业秘密信息等等。另一方面表现为利用互联网披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。如企业网管人员行为利用管理网站的优势，泄露了企业具有商业价值的保密性资料信息；出于牟利的目的，交易相对方采用发送电子邮件，复制商业秘密，违反合同约定将商业秘密非法转让给他人等等。
三、问题的解析??刑法保护的应对现状与反思
我国现有的知识产权立法模式比较单一，关于侵犯知识产权犯罪的内容只规定在刑法中，其他法规中仅规定“触犯刑事法律的，依刑法处罚。”刑法不可能将知识产权犯罪的形式和内容规定得没有遗漏，而且刑法作为基本法不宜经常修改。为了应对网络时代的挑战，有关知识产权的刑法保护方面，目前采取了如下对策：
（一）出台有关法律、法规
2000年12月28日通过了《关于维护互联网安全的决定》，其中明确规定利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
2001年12月20日发布《计算机软件保护条例》，明确了计算机软件著作权人的合法权益和侵犯软件著作权的刑事责任。
2006年5月18日颁布了《信息网络传播权保护条例》，对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护作了详细规定，进一步明确了利用互联网侵犯著作权行为的刑事责任。
（二）修改相关法律、法规
2001年10月27日通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，修正了《著作权法》；2002年9月15日起，新的《著作权法实施条例》开始施行。《著作权法》及其实施条例的修订，吸收近年来数字技术对著作权制度的影响，增加信息网络传播权的规定，增加了关于侵犯著作权刑事责任的内容，同时对侵犯著作权行为性质进行科学界定。
（三）制定专门的司法解释
1998年12月17日最高人民法院制定了《非法出版物解释》，明确了有关著作权犯罪的定罪量刑标准。2001年4月18日发布的最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》就著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权罪的追诉标准作了规定。2001年4月9日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也适用于部分知识产权犯罪案件主要是商标犯罪案件。
2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《知识产权解释》。该《知识产权解释》对侵犯知识产权犯罪具体适用刑事责任的标准做出了详细和明确的规定，降低了知识产权刑事处罚门槛，扩大了知识产权刑事保护的范围，明确了相关专业术语，集中解决了各地办理此类案件在法律适用方面的疑难问题，提高了相关刑法条文的可操作性。其中，明确规定将通过信息网络向公众传播他人作品的行为，视为“复制发行”；并以侵权品的制售数量作为可选择的定罪量刑标准。这些对于应对网络环境下知识产权犯罪的处理是十分及时、正确的。
2005年10月18日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音、录像制品有关问题的批复》（以下简称《录音录像制品批复》），该解释主要是明确了录音录像制品的数量标准的法律适用问题以及信息网络传播录音录像制品行为认定问题。
2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权解释（二）》）。该《知识产权解释（二）》对《知识产权解释》进行了补充和完善，主要是：降低了侵犯著作权犯罪的数量门槛，调整了复制品数量的标准。另外，修改无限额罚金刑明确倍比制罚金，规定：“罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上1倍以下确定。”并且明确“复制发行”为并列可选的含义、统一了单位犯罪与个人犯罪的定罪量刑标准。
面对网络环境下知识产权刑法保护的困境，司法、立法各界作出了相应的回应。上述回应措施对知识产权的保护在一定程度起到了积极的作用，但仍然存在许多不足，值得我们的反思：
（一）司法解释与著作权法存在矛盾
从目前看到的美国、日本、欧盟和国际条约的立法来看，他们在控制作品在网上传输的权利上，出现了两种处理方式。[11]第一种是世界知识产权组织的两个新条约、欧盟的《版权指令草案》和日本对著作权法的修订，即使用一种新的概念来反映作品在网上传输的权利。具体说来，就作品在网上的传输，版权所有人享有被称为“向公众传播权”的权利；就表演和录音制品在网上的传输来说，表演者和录音制品制作者享有被称为“向公众提供权”的权利。 11第二种是美国式的处理方式，即不增设新的权利种类，而是从既有的权利种类中解释出版权所有人控制作品在网上传输的权利。因为，“现有的复制权、发行权、表演权和展览权以及相关的定义和立法解释，已经可以包容作品在网上传输的情形，为相关案件的司法解释留有了充分的余地。”[12]
我国《著作权法》最近的修改对网络传输行为采取的方式接近于第一种方式，即使用新的概念“信息网络传播权”来反映作品在网上传输的权利。对于复制权和发行权，《著作权法》仍然维持了原来的概念。12 同时，《著作权法》相应地修改了附属刑法之规定，在第47条中明确将未经许可而通过信息网络向公众传播侵权作品与复制、发行行为并列规定，作为根据情节可以依法追究刑事责任的侵权行为。《著作权法》中关于著作权犯罪的规定属于附属刑法，新增权利概念的情况下，附属刑法与《刑法》本身却存在脱节而无法相衔接。
知识产权犯罪属于法定犯，1997年《刑法》关于知识产权的概念其法律依据应当为法律制定时有效之著作权法，即1990年《著作权法》，而非2001年修改的《著作权法》。因此，刑法中关于“复制发行”的概念其依据也只能是1990年《著作权法》。1990年《著作权法》中并没有“信息网络传播权”之规定，因此，通过相关司法解释对复制发行进行界定是除了修改法律以外最为妥当的方法。因此，最高人民法院、最高人民检察院分别于2004年12月、2005年9月作出司法解释，将通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件、录音录像制品及其他作品的行为，视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。 13
实际上，我国司法解释采取的是美国式的处理方式，即不涉及新的权利种类，而是从既有的行为中解释权利人控制作品在网上传输的行为。
上述不同方式，导致民事刑事概念不一，也导致附属刑法与刑法典司法解释的概念矛盾。破坏了刑法体系的统一性。
（二）司法解释越权
最高人民法院、最高人民检察院《知识产权解释》将“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”解释为“应当视为刑法第217条规定的复制发行”，虽然使以营利为目的通过网络大量传播作品的行为得以受到刑事起诉和追究，但根据上文的分析，“网络传播”毕竟是与“发行”在构成上截然不同的行为。按照“罪刑法定”的基本原则，仅仅适用于“复制发行”行为的《刑法》第217条不可能被“具体应用”于“网络传播”行为。而是否应当修改刑法，将严重侵犯“网络传播权”的行为也定为刑事犯罪，则应当由全国人大或其常委会在广泛征求意见的基础上做出决定。在我国刑法已经废除了“类推”制度的情况下，最高人民法院、最高人民检察院对《刑法》第217条适用范围所做的司法解释，似有越权之嫌，在法理上是应当受到质疑的。
（三）刑法滞后，与著作权法不一致
民事等法律作出了有利于网络环境下知识产权刑法保护的对策。如取消目的要件；增加权利对象，但刑法没有相应地加强对网络环境下知识产权的刑法保护。这一方面由于刑法具有适度性，但另一方面是由于刑法的滞后性。
1、关于目的要件
《刑法》第217条的规定，“以营利为目的”是侵犯著作权犯罪的主观构成要件，这一规定使主观要件过于严格，应变数字化环境的余地太小。从著作权刑事保护的价值取向上看，“以营利为目的”的规定只注重经济利益的保护，不利于著作权人的精神权利的保护。同时，从司法实践来看，数字化环境下，大量复制、快速传播越发简单，即使不以营利为目的，也会给严重损害著作权人的权益，社会危害性很大。这种行为与侵犯著作权犯罪行为在危害程度上相当，甚至危害更大，如不能以给予惩治，将助长此类侵权行为。
