[英文摘要]：
[关 键 字]：行政和解 行政调解 公众参与 诚实信用
[论文正文]：
在我国，行政纠纷从不允许和解到提倡和解，行政复议和行政诉讼从不适用调解到可以调解这一转变的理论依据，也就是行政和解和调解的理论基础到底是什么，行政纠纷的和解协议、调解协议是否具有、为什么具有、如何具有强制执行效力，却一直没有得到解决。这些问题不解决，已构成建立行政和解和调解制度的严重障碍。本文试图就此进行初步的探讨。
一、行政权不得处分原理无法被推翻
在《行政诉讼法》生效以前，我国的行政诉讼是按照《民事诉讼法（试行）》[1]第3条第2款的规定，按照民事诉讼程序审理的。该法第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解……”该法第十章第四节又对调解作了专门规定。但是，随着行政审判的开展，人们逐渐发现行政案件毕竟不同于民事案件，行政权不得处分原理与调解的互让互谅被认为存在严重冲突。为此，最高人民法院于1985年11月6日印发了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，确立了行政诉讼不适用调解的原则。该原则后为《行政诉讼法》所采纳，成为法律所规定的原则。同时，我国的许多行政法制度是由行政诉讼推进而建立起来的。行政诉讼的不适用调解原则，不仅否定了行政和解的合法地位，而且也曾为《行政复议条例》所接受并明确作为原则予以规定。该条例第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”现行《行政复议法》虽然没有再作是否可以调解的规定，但根据法律保留原则，复议机关审理复议案件仍不能适用调解。
基于以往的理论认识，行政复议和行政诉讼不适用调解的原则是基于行政权不得处分原理。[2]行政权不得处分，是指行政机关不得自行抛弃或转让其行政权。这一原理的理论基点之一，是行政职权法定主义即法律优先原则。也就是说，行政权并非基于行政机关与相对人的约定而产生，必须基于法律的明文规定而具有。行政机关对行政权的享有不具有自主性，因而对它的减少或丧失也不具有自主性，只能因法律的规定而获得或丧失。行政权不得处分原理的理论基点之二，是行政职权和行政职责的统一性。也就是说，行政权既是一种职权又是一种义务或职责。它对相对人来说是一种权力，但对国家和公众或利害关系人来说却是一种义务。义务必须得到履行，否则义务人可构成渎职。
行政权不得处分原理，至今并未为实践所推翻，相反正在为实践所不断强化。第一，作为行政权不得处分原理基点的职权法定主义，在我国以往还只是一项理论，但现在正逐渐成为一种法律制度。《行政诉讼法》和《行政复议法》及有关司法解释关于对超越权限的行为应予撤销和不履行职责的行为应确认违法的规定，《行政处罚法》第3条第2款和第15条所确立的行政处罚法定原则，以及《行政许可法》第4条所确立的许可法定原则，都是职权法定制度的重要组成部分和法制建设不断推进的重要成果。第二，作为行政权不得处分原理基点的职责必须履行，《公务员法》也作出了明确规定。公务员认真履行职责、忠于职守、勤勉尽责，是该法第12条所规定的公务员应当履行的义务。该法的规定，通过要求公务员履行职责，来实现要求行政机关履行职责的目的，因为公务员职责系行政机关职责的具体分解。第三，处分行政权的行为不断为人民法院所否定。早在《行政诉讼法》通过前的1988年，受诉人民法院在雷某诉某石角畜牧兽医站案中就指出，畜禽防疫机构依法享有的检疫、处罚权属于国家行政管理权，不能与生产经营权相混淆，不能发包和承包。[3]《行政诉讼法》施行以来，人民法院不仅仅严格遏制着该法第11条第4、5、6项所规定的行政不作为现象，而且还把所要遏制的行政不作为扩大到了几乎所有行政领域。[4]另外，我国《刑法》和有关单行法所规定的渎职行为及其制裁，也支撑着行政权不得处分原理。
行政权不得处分原理，也未被行政法理论所推翻。在已经建立调解机制的美国，反对者的理由之一，就是调解不仅仅与宪法所规定的公民基本人权和自由权不得处分相矛盾，而且与行政权不得处分相矛盾。调解的支持者并没有反驳这一理由的合理性。[5]我国有最新研究报告认为，行政机关可以处分其行政权，理由是：“A、法律并不限制行政机关以协商的方式认定事实”，“B、不确定法律概念留给行政机关一定的判断余地”，“C、广泛存在的行政自由裁量权赋予行政机关一定的选择权”，以及“D、遵循法律优先原则并不意味着绝对排斥法律外行政”。[6]上述理由或观点在主张行政和解、调解的人们中具有普遍性，[7]有必要予以认真对待。
在笔者看来，理由A和D其实是关于法律优先和法律保留原则问题。法律优先原则，是指有法律才有行政以及法律对行政的严格拘束，[8]讲的是有法可依和有法必依。我国宪法第5条确立了这一原则，有关法律的规定贯彻了这一原则，法律解释和判例实践了这一原则。[9]按照这一原则，行政机关能否处分自己的权力必须有明确的法律依据。但遗憾的是，该报告并未指出哪些法律规范明文规定了行政机关可以处分自己的权力，我们也很难想象法律规范会明文规定行政机关可以在个案中处分自己的权力。法律保留原则，是指法律未作明文规定者为法律所保留，也就是无法律即无行政。[10]我国宪法第2条、第62条第15项、第89条第18项、第107条确立了这一原则，《行政复议法》和《行政诉讼法》等法律贯彻了这一原则，有关判例实践了这一原则。根据这一原则，法律没有规定行政机关可以处分自己的权力，正是为法律所禁止，而不是像该报告那样主张或理解为法律不禁止行政机关处分自己的权力。理由A和D在理论上既错误地适用了法律优先原则，又违反了法律保留原则，在实践中为寻找行政和解和调解的理论根据而主张法外行政、牺牲法治，不仅得不偿失，而且祸害无穷。
在笔者看来，理由B和C其实是关于行政裁量问题。众所周知，行政裁量是指行政机关相对于羁束行政而言的，依法对事实的认定和法律的适用所进行的选择、判断活动。行政机关在法定范围内，既可以作这样的选择和判断也可以作那样的选择和判断。但是，行政机关对事实的选择和判断是与证据相对应的，对法律的选择和判断是与事实相对应的，即必须以事实为根据、以法律为准绳，并不存在权力的处分。本文现以《治安管理处罚法》第20条、第27条为例作一说明。假设A是有关胁迫的证据，B是有关煽动的证据，c是有关情节较轻的证据，D是有关情节较重的证据，并且在没有其他事实证据和法律规定的情况下，我们大体可以得到如下表所示的对应关系。基于煽动的处罚比胁迫要轻、情节较轻的处罚比情节较重的处罚要轻，违法行为人往往会辩称自己是煽动而不是胁迫、属于情节较轻而不属于情节较重。但公安机关对事实的认定和法律的适用权不会也不能放弃，仍会且应该按照自己的独立判断作出决定。也就是说，在具备Ac的情况下，公安机关不能作出其他三种处罚决定。公安机关即使作出拘留8日、罚款300元的处罚等其他三种决定，也仍然是其运用处罚权的结果而不是处分处罚权的结果。行政裁量，始终是行政机关在选择、判断，而不是相对人在裁量和判断。行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。
基于上文的分析，作者认为行政权不得处分的原理无法被推翻。同时，作者将在下文进一步说明，行政和解和调解也不必像有的论者那样孜孜不倦地谋求行政权不得处分原理的推翻。
二、基于公众参与的行政和司法新方式
众所周知，行政长期以来是行政机关单方面意志的体现。行政行为概念的首倡者奥托?迈耶就指出：“行政行为的蓝本是法院的裁判。”“行政行为在具体情况中决定臣民的权利义务。”[11]凯尔森也说过：“行政行为只能是国家机关的行为，……行政行为的典范是一个单方面的意志宣告。”[12]行政机关这种单方面的意志是在封闭的环境里作出的，甚至是背着相对人作出的，相对人最多只能得到这个行为的最后通知。
但是，20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式。行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。相对人的参与对行政主体的意思表示起着两方面的作用。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。这就是说，行政主体对已形成而尚未作出的集合、维护和分配公共利益的意志，应向相对人证明是公共利益与个人利益关系一致性的体现、是符合行政法规范规定的。相对人也有权要求得到这种证明，并对证明表示认同或反对。通过证明，可以使行政意志符合相对人的意愿。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，从而使行政意志体现相对人意志或使相对人意志吸收为行政意志，符合利益关系一致性和行政法规范规定的要求。总之，相对人的参与，使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流。这种反复沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系真正具有双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体。
相对人的参与在立法上表现为相对人的申请、申报、举报、陈述、辩解、举证和听证等。行政机关经相对人参与所作的行政行为，在法律上仍属于行政机关的单方行为，但该行为的内容却已受相对人行为的影响。仍看上文的例子，行政机关本来具有证据A、D，拟对相对人拘留12日、罚款800元。但相对人在参与中提供了行政机关发现其所作胁迫行为已经超过6个月的证据，行政机关就应作不予处罚决定。这一行政意志的最终形成，是相对人参与的结果，是事实得以最终认定的结果，而不是公安机关处分其权力的结果。
相对人的参与，应当在行政行为作出之前。如果说相对人的参与可以作为行政行为体现相对人意志的理论基础，那么是否也可以作为行政和解和调解的理论基础呢？回答是肯定的。第一，在达成和解协议或调解协议，行政机关作出改变原行政行为决定的情况下，行政和解或调解可以视为行政机关作出改变决定的一种相对人的事前参与。第二，在行政机关没有改变原行政行为的情况下，行政和解或调解可以视为相对人对原行政行为的补充性参与，即事后协商和沟通。从理论上说，行政争议的发生都是在行政行为作出前，未经相对人参与或者参与不充分的结果。在一切行政行为的作出都应有相应形式的相对人参与的条件下，未经相对人参与或者参与不充分所作的行政行为在发生争议时都应给予补充参与。在复议和诉讼前，行政机关与相对人对行政争议所达成的和解协议，实质上是相对人在补充性参与中所形成最终意思的记载，是相对人所提出的事实证据和法律意见被行政机关采纳从而影响或改变已作行政行为的记载，也是双方认可对方最终意志的记载。当然，和解协议或调解协议作为这样一种记载，与行政行为作出前各方证据和意见的纪录在案相比，具有共同性，但又更为正式和严肃。
