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2007年1月1日，《中华人民共和国反洗钱法》正式实施，这标志着我国的反洗钱法律体系初步建立。人民银行作为反洗钱行政主管部门，在反洗钱执法活动中自然要严格依《反洗钱法》以及一系列配套法规办事。但法律法规的模糊性、不确定性时常让执法者无所适从。因此，研究反洗钱法制中的自由裁量权及其控制问题就显得很有必要。
一、反洗钱自由裁量权
“行政自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”〔1〕 反洗钱自由裁量权是行政自由裁量权的一种，指人民银行在法律、法规规定范围内或者在法律法规没有明文规定的情况下，根据立法目的和公正合理原则，结合情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并作出决定的权力。反洗钱自由裁量权具体表现为：1、行政处罚幅度和种类方面，即人民银行做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括处罚种类的自由选择和处罚幅度的自由选择。2、做出具体行政行为的时限方面，人民银行可以在法律限定的范围内自由决定。例如《中国人民银行行政处罚程序规定》第二十六条第四款规定“当事人申请听证的，中国人民银行应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。3、授予人民银行某种权力，人民银行可以在作为与不作为之间作出选择。例如《反洗钱法》第二十六条规定省级以上反洗钱部门在符合法律规定的前提下可以对“是否采取临时行冻结措施”做出选择。4、对情节轻重认定方面，如《反洗钱法》以及配套法规中都有“情节较轻”、“情节较重”“情节严重”这样的词语，在没有明确界定情节轻重的法定条件时，人民银行对情节轻重的认定就有自由裁量权。
法律法规之所以赋予人民银行如此大的自由裁量权，是由现实客观需要决定的。行政执法推崇依法行政，但依法行政并不意味着行政主体处理每一个案件都能找到相应的法律条文作为依据，适用法律也不意味着行政主体只能机械地将某一法律条文与某一法律事实对号入座，没有任何选择和裁量的余地。国家公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，“立法者受到认识能力的限制，不可能遇见并规定将来的一切人类行为，客观上不得不在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，形成所谓的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是发生这样的情况：法律没有规定或规定得有缺漏的事项，却要求法律调整，然而法律本身没有给出处理这些事项的答案。”〔2〕 正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”。为解决法律的这一滞后性问题，立法者只有适当地给予执法人员一定的自由裁量权，在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时就就需要执法人员合理使用自由裁量权。
由于反洗钱在国际范围内都是比较新的课题，并且洗钱分子的洗钱手法层出不穷，立法机关不可能事先预测到洗钱分子的洗钱手段并制定相应的处理方案。为了防止执法者在复杂多变的问题面前束手无策，便于执法者审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提高行政执法的效率，立法机关只能在反洗钱法制中作一些原则性、概括性的规定，或者使用一些弹性用语和可供选择的法律幅度，赋予人民银行一定的自由裁量权。
一、反洗钱自由裁量权的不当使用及其危害
（一）反洗钱自由裁量权的不当使用
一切权力都存在不当使用的可能性，正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的真理。”反洗钱自由裁量权同样存在着包括滥用在内的不当使用的可能性。反洗钱自由裁量权的不当使用主要表现在以下几个方面：
1、目的不当，滥用自由裁量权。即执法人员对法律法规的立法目的存在错误认识，或者为达到自身的不当目的故意滥用自由裁量权，从而使反洗钱自由裁量权的行使不符合立法者当初授予人民银行反洗钱自由裁量权的本来目的。
2、对法律法规的理解存在偏差，不当行使自由裁量权。如果法律法规并没有授予执法者自由裁量的权力，而执法者误以为授予了并按他的理解进行了自由裁断，这就是错误行使自由裁量权。比如，《反洗钱法》规定人民银行省级以上派出机构才有行政调查权，如果省级以下机构未经上级授权就进行反洗钱行政调查，就是错误行使自由裁量权。还有一种情况属于法律法规本身规定模糊，可操作空间不大，造成执法人员不易把握。比如《反洗钱法》第六章多次出现“情节严重”字眼，但《反洗钱法》并没有对“情节严重”设定明确的范围，这就需要执法人员通盘考虑整个案情，做出相对合理的判断。由于每个执法人员的具体情况不同，就有可能做出大相径庭的判断。
3、未综合权衡相关因素。相关法律法规授予人民银行反洗钱执法部门拥有反洗钱自由裁量权，目的在于使执法者能够不受成文法固有的局限性的约束。法律法规是相对稳定的，而具体情况是千变万化的，性质相同、标的额相同的洗钱案件，也存在着作案动机、情节、危害程度、悔过表现等具体情况的不同，而立法者事先不可能把这些具体情况考虑得面面俱到，这就要求执法人员在裁判案件时要通盘考虑立法者无法预见或已经预见但不便以法律条文去规范的各种具体情况。不全面考虑案件具体情况，对性质、标的额相同的洗钱案件一律给予相同的行政处罚的做法无疑是不合理的。同时，对各种因素的考虑应该是合理的，不能过分强调某一因素，以至本末倒置。比如“拒绝、阻碍反洗钱检查、调查的”行为，如果情节严重，就应使用《反洗钱法》第三十二条的相关规定，对相关金融机构处二十万元以上五十万元以下的罚款，即使行为人悔过表现再好、危害程度再轻，也不应超出这一处罚范围。
4、受到外部压力或影响。反洗钱执法人员在处理具体案件时要做到独立、自主、公正，不受其他单位和个人的非法干预。如果执法人员受到外界的不当影响，就违背了法律法规授予反洗钱执法部门自由裁量权的初衷。俗话说：“案件一进门，马上就托人”，由于执法人员生活在人情社会中，难免会受到外界的各种压力或形形色色的诱惑，这就需要执法人员要有足够的勇气抵制外部压力、拒绝诱惑。
（二）反洗钱自由裁量全不当使用的危害
反洗钱自由裁量权的不当使用违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果相当严重。行政自由裁量权的不当使用带来的危害主要表现在以下两个方面：
1、容易导致执法腐败。历史学家阿克顿说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”。反洗钱自由裁量权具有一定的垄断性，使用不好就会成为某些人获取部门利益的手段。如在反洗钱执法过程中，金融机构“未按照规定报送大额交易报告或者可疑交易报告”并致使洗钱后果发生的，人民银行可以根据《反洗钱法》第三十二条对该金融机构处以50-500万的罚款。这个范围太大了，如果反洗钱执法部门不根据具体案情慎重考虑、综合权衡，随意行使自由裁量权，很可能让一些执法人员钻法律空子以权谋私，导致“权钱交易”、“假公济私”等腐败现象的产生，败坏社会风气。
2、可能会损害法律的尊严。由于《反洗钱法》及相关法律法规授予反洗钱执法部门的自由裁量权范围过大，如不谨慎操作，很有可能造成不同地区、不同执法人员对相同案件的处理结果差别巨大或者任意自由裁量的现象。如上例，反洗钱执法部门对“未按照规定报送大额交易报告或者可疑交易报告”并致使洗钱后果发生的行为，可以自由裁量的处罚空间为50-500万，如果不对这种过大的权力加以必要的限制，究竟是处罚50万还是处罚300万很可能就过分取决于执法人员的主观感受，这必然会损害法律的统一性和严肃性。
三、反洗钱自由裁量权的控制原则
任何权力都必须受到制约，这是现代法制国家的本质。既然人民银行拥有反洗钱自由裁量权，而这种权力又不可避免地存在被滥用的危险，那就必须加以控制和监督，以防止专横和不公正地任意裁量。由于反洗钱自由裁量权尚未获得执法部门普遍的理性认识，人民银行反洗钱执法部门一些执法者不懂得如何使用自由裁量权，一些执法者一遇到需要自由裁量的空间就不知所措，要么请示上级定夺，要么提请上级界定明确标准和范围，这些都不是解决问题的办法。反洗钱自由裁量权和一般意义上的行政自由裁量权一样有自己的控制原则，只要把握好以下几个原则，就能很好地利用好反洗钱自由裁量权。
（一）合法性原则。合法性原则是行政法的基本原则。合法包括实体合法和程序合法。实体合法要求人民银行在反洗钱执法中，必须符合法律法规中有关实施条件、幅度、方式等实体内容的规定，并且只能在法定的条件、幅度、方式范围内进行活动和选择，否则就构成实体违法。如金融机构“未按照规定履行客户身份识别义务”并且情节严重的，反洗钱执法部门对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员，可以处罚的幅度在一万元到五万元之间，而不得超出这一范围。程序合法要求人民银行在反洗钱执法中，必须按照法律法规确定的时间、步骤，顺序进行，认真履行告知、说明理由、听证、信息公开、回避等制度，确保自由裁量权在公正程序的轨道内运行。目前，人民银行反洗钱执法部门在执法的程序性方面还要多下功夫，要进一步完善信息公开制度，将处罚依据的法律、政策、权限公开，将个案处罚的事实、理由、结果公开，增强透明度，接受监督；加强落实告知及听证制度，认真听取当事人的陈述和申辩，不因当事人的陈诉和申辩而加重处罚，在进一步核实的基础上采纳当事人的合理意见。正如一句西方法谚“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”
（二）合理性原则。合理性原则是指人民银行在行使自由裁量权时必须适度，符合社会理性和法律法规的基本精神和原则。执法者在行政管理中，应该自觉遵守法律法规的原意，合理考虑相关因素，排除一切不合理因素的干扰，做到不偏私、不歧视，平等对待行政相对人，尽可能地做到人性化执法。如依《中国人民银行行政处罚程序规定》第二十六条第四款的规定，当事人申请听证的，中国人民银行只要在听证的7日前通知当事人就是合法的，但是如果在听证的前一日才通知当事人举行听证的时间、地点，有点类似于突然袭击，难免给当事人留下执法部门动机不纯的嫌疑。在依法限制相对人的合法权益，或者设定相对人的义务时，应当尽可能地采取相对温和的措施，可以不采取冻结等强制措施的，就不应采取。尽量做到“罚当其过”、“惩罚与教育相结合”，如果当事人违法情节相对较轻，就应当在处罚幅度内选择相对较轻的处罚。合理性原则不仅对人民银行自由裁量权的行使提出了更高的要求，同时又构成了对自由裁量权更高层次更高水平的控制。
（三）先例原则。人民银行行使自由裁量权要保持标准的相对稳定性和连续性，对同一类事件的认定和处理要有一个相对统一的标准。同样的事情或行为，人民银行对其处理前后不一致，与法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。法律有一种预测的功能，就是人们能够根据自己的行为、情节和后果预测到自己的行为结果。相对人对人民银行反洗钱执法部门的预测，总是以“同样的事以前人民银行是如何处理的”为标准和参照系，遵循惯例和先例也因此成为公平行政的基本要求。可借鉴最高人民法院定期公布《最高人民法院案例选编》的做法，在人民银行内逐步建立参照先例制度，由总行或分行定期编发本系统内的各种典型案例，供各地区执法时参照，平衡不同地区间处罚的巨大差异。当然这些标准或先例不是绝对的，并不妨碍执法主体在说明特殊理由的前提下做出例外裁量。
【参考文献】
1、姜明安著《行政法原理》。法律出版社2000年版。 2、沈宗灵主编《法理学》，高等教育出版社1994年版。 3、中国法院网“典型案例”行政法专栏。 4、沈岿著，《试论行政诉讼中的司法自由裁量权》，法律出版社1998年版《行政法论丛》（第1卷）。 5、毛光烈著，《试论行政合理性原则对行政自由裁量权的控制》，汕头大学学报，1999（1）。
