[英文摘要]：
[关 键 字]：司法能动性/司法解释/规则创制/判例
[论文正文]：
司法能动性关涉法官在司法过程中的能动司法问题， 其最直接地体现为法官在法律适用中的自由裁量权。与司法能动相对应的概念是司法克制， 司法克制要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志， 而尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。当然， 要对司法能动与司法克制作绝对的区分是极为困难的， 事实上， 司法能动和司法克制是法官进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制的程度问题， 司法能动主义的维护者强调的是法官为了“实现正义”的使命， 从而轻视对司法权的限制， 而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制， 并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制。司法能动主义究竟是自由的保障或是安全的威胁， 即便在有“法官造法”传统的美国也是极具争议的问题。[1]导论而法官在法律适用中的自由裁量权主要体现为法官对法律的解释， 世界各国法律发展的历史可以说明， 对于法官在司法过程中是否有权解释法律的问题已无太大的争议， 例如， 大陆法系国家曾经绝对地奉行分权理论而严禁法官解释法律， 法律解释权由立法机关享有。但最终禁止法官解释的一切努力都无济于事， 立法机关其实无力应对极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释， 因此， 在经历了一番曲折的过程之后， 不管是否得到法律的公开承认， 大陆法系的法官在事实上最终掌握了法律解释权。[2]英国著名法官丹宁勋爵指出，法律就像是一块编织物， 用什么样的编织材料来编织这块编织物， 是国会的事， 但这块编织物不可能总是平平整整的， 也会出现皱折； 法官绝不可以改变法律编织物的编织材料， 但是他可以， 也应该把皱折烫平。[3]它形象地说明了在司法过程中法律解释的必要性。问题的关键在于， 一方面， 依照司法能动主义， 既然司法过程中的法律解释是不可避免的， 那么究竟应当由谁来解释法律， 是法官或是最高司法机关？ 另一方面， 依照司法克制主义， 司法过程中的法律解释必然受到一定的制约， 这种制约应当来自于当事人的权利或是其他的途径？
一、最高法院是否有权创制规则？
由于任何一部制定法永远都不可能无一遗漏地将所有应属于立法政策调整的情形囊括在该法规的文字阐述之中， 且将所有不应属于该法规范围调整的情形排斥在其词语含义范围之外。因此， 法官在司法过程中根据个案来选择适用法律并对法律进行解释是不可避免的， 也正基于此， 许多国家和地区都将法律解释权完全赋予个案中的法官。但是， 我国的情况有所不同， 我国所构建的法律解释制度是独特的， 它赋予最高司法机关发布规范性法律解释文件的权力， 尽管这种法律解释体制无法完全排除法官在司法过程中对法律适用的自由裁量， 但其最主要的出发点显然是为了尽可能地统一法律的解释。因此， 司法解释存在的目的， 并非通常所认为的那样是为了扩大法官的自由裁量权， 反而恰恰是为了限制法官的自由裁量权。[4]虽然我国法律从未明文赋予法官自由裁量权， 但由于我国法律规定的粗疏、抽象， 法官在解释法律方面的自由裁量权一点也不亚于普通法系的法官， 加之不受先例的约束， 法官的自由裁量权反而有被无限放大的危险。而司法解释相当于立法和法官的自由裁量权之间的一个阀门，这个阀门在立法的基础上通过明确法律规范的含义而减少其抽象性， 从而限缩法官的自由裁量权。从司法能动主义的角度来说， 我国的司法能动性在很大程度上是由最高法院通过司法解释的途径实现的。
自1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》） 赋予最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令的解释权后，近25年以来， 最高人民法院发布了数千个司法解释[5]， 司法解释的规模已超越法律的规模。司法解释已突破了诠释的边界， 从“比附而立”到“并行不悖”， 成为立法不可或缺的组成部分。[6]也正因此， 最高人民法院司法解释权的正当性与合法性受到众多学者的质疑。有学者指出， 由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制因素的综合影响， 我国司法解释日益呈现出”泛立法化“的趋势。司法解释的立法化虽然在一定程度上弥补了现行法律之不足， 但却无法证明其正当性与合理性， 并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以增进社会正义的预期目标。[7]还有学者指出， 最高人民法院司法解释在对中国的法治建设作出巨大贡献的同时， 也严重地阻碍了中国宪政的形成和发展。由于对法律解释权的错误理解， 导致将本来属于立法机关行使的一部分立法权以“司法解释权”之名不恰当地授予最高人民法院； 基于同样的错误理解， 最高人民法院将本应由各级人民法院行使的司法权中固有的一项权能??法律解释权也以“司法解释权”的名义纳入自己囊中， 从而使审判权中不可分割的司法裁判权被人为地分裂， 侵犯了宪法赋予各级法院的独立审判权。[8]上述批评实际上涉及两个问题， 一是司法解释是否侵蚀了立法权； 二是司法解释是否剥夺了法官的独立审判权。如果司法解释仅仅是为了在审判工作中具体应用法律、为了更明确地指引法官的审判行为而作出的， 鉴于中国的现实情况， 其并无不妥， 我国的立法现状显然也是需要最高法院发挥司法能动性来加以补充的。而如果从法官的独立审判权角度而言， 司法解释虽然在一定程度上制约了法官的自由裁量权， 但法官在个案中适用法律的自由裁量权仍是客观存在的， 因为抽象的司法解释与成文立法一样， 同样存在法律漏洞， 不可能包容个案的所有情形。但是， 如果司法解释超越了法律， 创设了规则或作出了与法律规则相冲突的规定， 最高人民法院所发挥的这种司法能动性是否应当得到承认？ 其正当性基础何在？
事实上， 在“法官释法”与“法官造法”之间， 任何国家的法官在司法过程中都难以找到一个明确划分的标准， 当一个法官在一个有争议的案件中运用某一法律作出判决时， 他是在解释法律还是在创制法律， 往往也是一个“仁者见仁， 智者见智”的问题。司法能动与司法克制是一个“程度不同”的问题， 而不是一个“性质不同”的问题。一般而言， 在个案中突破法律并创设规则的情况在各国的司法实践中并不鲜见， 英美法系法官可以通过判例创设法律规则， 大陆法系法官也可以通过衡平权的行使对案件作出判决成为实际上具有约束力的法律。[9]司法能动主义的共同标志是法官更多地把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。而那些旨在建造社会工程的判决有时候表现为对立法和行政权力的侵犯。例如20世纪60年代， 美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色， 通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。[10]但是，最高法院是否有权背离司法权被动行使的原则、脱离个案而主动地对法律作出与立法形式无异的解释？同时， 许多司法解释不但创制规则而且还作出与法律不同的规定， 这也是司法解释遭受质疑的最主要的原因。
在绝大多数大陆法系国家， 包括宪法在内的法律均未赋予本国最高法院类似于我国最高人民法院司法解释的权力， 反倒是以判例为主要法律渊源的美国以及借鉴美国法治理念的日本以不同的形式赋予了最高法院规则制定权。美、日最高法院的这种规则制定权同样不以具体案件为依托， 不隐含在判决的阐述中， 而属于抽象性的系统法律创制权。美国联邦最高法院的规则制定权是在美国独立战争后，伴随着联邦法院体系的建立而产生的。1787年美国宪法授权建立联邦法院体系， 对不同州公民间纠纷以及美国公民与外国公民之间的纠纷进行处理， 以确保司法公正。理论上讲， 联邦法院应有一套与审判活动相适应的诉讼程序， 因此1789年国会两院通过了《司法法》， 建立起美国最早的联邦司法体系，并允许联邦法院制定独立的诉讼程序。这被认为是美国最高法院规则制定权在立法上的首次体现。[11]在联邦法院体系建立后， 因涉及联邦政府与州政府的关系处理与权力分配， 联邦最高法院并未能立即制定一套适用于联邦法院系统的诉讼程序规则， 而是由位于各州的联邦法院使用该州的普通法程序。直到1934年， 美国国会通过新的《授权法》， 授权联邦最高法院制定一套联邦地区法院单独适用的一审民事诉讼程序规则， 依据该授权， 联邦最高法院于1938年制定了《联邦民事诉讼规则》。其后， 美国国会于1966年和1967年通过立法， 进一步扩大联邦最高法院的规则制定权限， 授权其制定上诉审程序和证据规则， 依据授权， 联邦最高法院1966年修改《联邦民事诉讼规则》并制定了《海事案件补充规则》， 1967年制定了《联邦上诉审程序规则》，1972年制定了《联邦证据规则》。[12]而国会之所以将制定民事诉讼规则等权力授予联邦最高法院行使，主要的考虑是这些规则具有高度的技术性和专业性，由最高法院在总结联邦各级法院的基础上制定这些规则， 最为有利。[13]当然， 制定新规则的责任由美国最高法院承担， 但规则需经国会批准方可生效执行。
日本最高法院的规则制定权产生较晚， 1945年日本《宪法》第77条第1款规定： “最高法院有权就诉讼程序、律师、法院内部规章及司法事务处理等事项制定规则。”依据该项宪法权力， 日本最高法院于1947 年制定《最高法院裁判事务处理规则》， 1948年制定了《下级法院事务处理规则》和《日本刑事诉讼规则》， 1952 年制定《法院旁听规则》等。应当说， 日本司法制度在明治维新至二战期间， 主要学习以法、德为代表的大陆法系国家，故整体而言， 日本司法的基本框架属大陆法系。而二战结束后， 伴随着美军对日本的全面占领， 美国在日本立即开始了以“非军事化”和“民主化”为内容的民主改革。[14]美国的政治法律思想传入日本，反映民主思想的和平宪法得以制定。可以说， 日本最高法院规则制定权的确立， 是美国理念在日本的实现， 因为这是在“二战”前日本旧宪法下的大审院场合根本看不到的一种设想和方式。日本学者真田芳宪教授指出， 日本《宪法》的制定是把美国的法律和制度移植到日本法体系中的大胆尝试， 《宪法》移植和深受美国法影响的条款较多。规则制定权完全是美国法特有的制度， 以往的大陆法以及日本法中是没有的。[15]日本最高法院院长矢口洪一也认为， 日本最高法院以极为纯粹的形式位于三权分立之一权的审判权的顶点， 在某种意义上说， 这种纯粹意义的法院制度历史上是非常少有的， 可以说是模仿美国最高法院的结果。[16]在日本， 规则草案由最高法院事务总局制定， 然后提交由最高法院全体15名法官组成的法官会议审议通过。与美国不同， 日本最高法院的规则制定权是一种完整的权力，依据日本宪法的规定， 最高法院制定的规则并不需要先向国会提交文本， 在经批准后方生效， 而是由最高法院根据实际需要制定规则， 并根据规则的制定情况自行确定生效时间。
