在破获的贩卖毒品案件中，有些是公安机关安排特情、侦查人员以及被查获的吸毒者，向贩毒嫌疑人约购毒品，从而当交易进行时，将贩毒的犯罪分子人赃俱获。对于这种利用刑事侦查手段查获的涉毒行为究竟应如何定性，实践中做法很不一致：有的将其一律定为贩卖毒品罪，有的则因为司法机关取证手段不合法，而对嫌疑人的这部分涉毒行为一概不予定罪。 
　　关于毒品犯罪中“警察圈套”的定性及涉案人员犯罪数量认定、犯罪行为评价的理论问题，本来属于相对清楚的理论问题。但是，近一段时期以来，由于涉及毒品犯罪的新的司法解释的出台，理论界一些学者围绕司法解释所撰写的文章，却不经意地混淆了这两个问题的定性。因而，在这里笔者就这一问题有针对性地澄清某些观点，以避免不必要的司法误导。 
　　 
一、理论前提：“警察圈套”涉及行为的定性
　　 
　　刑法理论认为，所谓“警察圈套”（Entrapment），是指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使其实施某种犯罪的行为。在警察圈套的场合，英美国家一般认为，被告人可以以他的犯罪行为是基于政府诱使而产生作为理由，提出免罪辩护，也称为“警察圈套合法辩护”。落进警察圈套的被告人有罪责但是不定罪，因为如果被告人落进了普通公民设计的圈套就可能构成共同犯罪，所以不能由于圈套设计者不同而改变被告人的犯罪心态。另一方面，为了防止司法官员实施此种应受谴责的行为，因而对落进圈套的被告人免受刑事惩罚是必要的，同时也是对司法官员可能滥用权力的一种限制。 
　　美国法学理论认为，如果政府官员引诱某人从事一项犯罪行为的故意行为，则此种“官诱民犯”是一种积极抗辩，它可以使一个人免于承担由于政府官员的欺骗或者劝诱而导致犯罪的责任。也就是说，当官方急切地寻找对某人不利的证据是因为它实际上怂恿了不法行为的时候，被告方就可能提出官诱民犯的抗辩。在官诱民犯的情况下，政府机构策划了犯罪的计划，并且诱劝或者鼓励他人参与，或者伪造那项行为并非犯罪的假象。提出官诱民犯抗辩的被告人必须证明，假如没有政府的那项行为，他就不会进行那桩犯罪。 
　　“警察圈套”中的被告人能否免责，我国刑法学界存在争议：（1）否定性意见。这种观点认为，应当绝对禁止“警察圈套”似的诱饵侦破，处于“警察圈套”中的被告人应作无罪处理。（2）部分承认性意见。其中一种观点认为，应严格限制，只能在一定的条件下承认“警察圈套”的合法性，例如为了寻找已经存在的犯罪人，或者为了破获职业犯罪团伙（如贩毒集团）等的“被动式”的印证性诱惑，但是，对于采取主动性的诱导式的诱惑犯罪、收集证据等属于非法。另一种观点认为，如果被诱惑者已经有犯罪意图或者倾向，诱惑行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是促使其实施具体的犯罪行为，即“机会提供型诱惑侦查”，则属于合法的侦查行为，被告人应负刑事责任；反之，如果对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其产生犯意并促使其付之实施，即“犯罪诱发型诱惑侦查”，就属于非法的侦查行为，被告人不负刑事责任。（3）肯定性意见。这种观点认为，无论“警察圈套”违法还是合法，被告人均构成犯罪，但是不能简单地以犯罪既遂来处理，而应以犯罪预备形态来定性。 
　　笔者认为，“警察圈套”的存在是必要的，但是应当严格加以限制：其一，只能针对毒品犯罪、有组织犯罪等重大犯罪实施，此类犯罪往往是职业性的；其二，“警察圈套”执行者只能是警察等司法人员及其委派的人员，普通公民实施的“陷害教唆”性圈套，不能作为免责事由；其三，“警察圈套”只能是消极的、印证既存犯罪的“机会再次提供型”的诱惑。英国法学界认为，为了诱捕罪犯，仅仅为实施犯罪提供机会或者诱因是合法的，犹如加入一个已经安排好了的、并将必定要实施的犯罪一样，这种案件的特点是，警察的诱捕行为并没有影响到犯罪实施的时间及其他情节；其四，制造“警察圈套”要有合理的依据怀疑被告人已经具有犯罪意图或者犯罪嫌疑，不能针对不具有同种犯罪前科的人实施“警察圈套”，也不能实施旨在制造犯罪意图的“警察圈套”。否则，不能承认“警察圈套”的合法性，不能对被告人因非法的“警察圈套”而实施的犯罪行为定罪，而应当追究相关人员的法律责任。 
　　笔者认为，以“警察圈套”为由作为免责事由，只能限于一种情况：原本没有犯意，基于“警察圈套”而产生犯意进而实施犯罪。应当注意，对于当前常见的基于公安“特情人员”的诱惑而实施贩毒等犯罪的情况，如果犯罪人曾经多次实施此类犯罪，“特情人员”所设置的“警察圈套”只是对屡次犯罪行为的一种印证，因而不能作为免责理由。 
　　 

二、利用特情人员设立圈套查获毒品案件的定性
　　 
　　根据以上研讨，侦查机关利用特情人员设立圈套而查获的毒品犯罪案件，应当区分以下情况： 
　　1．侦查圈套属于印证犯罪行为的现实性的，应当以贩卖毒品罪定性。 
　　行为人携有毒品意图脱手，正在积极寻找买主，已经具备贩毒意图。此种情况下，公安机关设立圈套，运用刑侦手段将其查获，那么无论行为人是否属于首次贩卖毒品，应以贩卖毒品罪论处。理由是，此时行为人的贩毒故意已经先行存在，并非是由侦查活动所引发的，特情人员所实施的诱惑行为人出卖毒品等圈套行为的目的，只是在于印证、查明行为人确实拥有毒品并且同时具备贩卖毒品的目的。因此，只要行为人持有毒品，准备或正在进行贩卖，不论是否卖出，也不论卖给何人，都不影响对其贩卖毒品罪的认定。如果此种案件中行为人在此次被查获之前的一段时间里已有贩毒行为，而且在特情人员向其诱惑买人毒品时还拥有毒品，那么，行为人的这次贩毒行为应作为其整个贩毒活动的一个组成部分，此次查获的毒品数额应计人总的贩毒数额之内。 
　　但是应当注意的一种情况是，行为人在被查获前的一段时间内有贩毒行为，被侦查机关密切关注并针对其实施侦查圈套等诱惑性侦查措施的，如果此次特请人员向其高价诱惑买人毒品时，行为人手中恰好没有毒品，但是基于贪利而临时从别处购进毒品准备转手倒卖给特请人员被抓获。在此种案件中，行为人虽然可以构成贩卖毒品罪，但是在毒品数量的计算上，不宜将此次基于侦查圈套而发生的贩卖毒品行为的涉案数量计算在内。也就是说，对最后这次查获的贩卖毒品行为中的“毒品数量”不宜计入总的毒品数量之内，只能以查证属实的行为人过去所实施贩卖毒品数量作为定罪量刑的依据。理由是：当特请人员以高价作为诱饵诱惑犯罪嫌疑人进行毒品交易时，行为人手中已经没有毒品，事实上行为人的贩毒行为处于一种停止状态，没有证据能够证明行为人会继续进行贩卖毒品的犯罪活动，行为人是否会继续实施贩卖毒品行为客观上处于一种不确定状态。此时，特情人员的高价收购等诱惑性圈套，促使行为人本已停止的行为又继续实施，而这一新的贩卖毒品行为的产生，究竟是其本身就存在的，还是完全基于诱惑性侦查圈套而临时产生的，如果没有证据能够证明是前者，则对行为人最后一次基于侦查圈套而实施的“贩卖毒品”行为不宜定贩卖毒品罪，涉案毒品数量也不宜计算入总的犯罪数额。同时，由于行为人此次基于侦查圈套而被查获的毒品，在性质上属于被特情人员引诱之后才持有的，一般情况下也不宜定性为非法持有毒品罪。 
　　2．行为人单纯或者偶然性持有毒品，一般应当以非法持有毒品罪定性。 
　　行为人持有毒品，但未发现有贩卖毒品的事实证据，缺乏证据证明其意图出卖，例如没有贩卖毒品的前科等，此时，由于特请人员、侦查人员根据线索知道其可能持有毒品，主动约购毒品而导致行为人卖出毒品的，一般不宜定贩卖毒品罪。理由是：由于缺乏证据证明行为人事先即存在贩卖毒品的主观罪过、难以证明行为人将要实施贩卖毒品的进一步行为，行为人此次的出卖毒品行为完全是由于侦查活动诱发而导致的。而且从社会危害性上讲，基于此种侦查圈套而出现的此类毒品交易行为，完全是侦查活动的产物，客观上也一直处于侦查人员或者侦查机关的控制之下，事实上根本不可能发生贩卖毒品行为本应具有的社会危害性。同时，侦查活动客观上能够证明的只是行为人确实拥有毒品，而不能证明行为人具备贩卖毒品犯罪目的。因而在此种案件中，行为人实际上拥有毒品这一客观事实是现实存在的，并非是侦查活动引起的，行为人应承担这一客观事实的刑事责任，构成非法持有毒品罪。对此应当指出的是，对于此类案件，如果有证据查明行为人获得毒品的来源属于非买入方式的情况下，例如行为人获得毒品是通过盗窃他人财物时偶然得到、意外抢到等方式的，则更不宜定性为贩卖毒品罪。 
　　3．完全基于侦查圈套而诱发的贩卖毒品行为，不宜追究刑事责任。 
　　行为人原本没有实施贩卖毒品的犯罪目的和犯罪行为，亦无涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人员等开出的高额买入价诱惑，完全属于受侦查行为引发，出于简单贪利动机而临时性从他人处购进毒品贩卖给特情人员的，并且在事先安排好的交易状态下交易时被查获的，不宜认定为犯罪。此种情况属于司法机关人为地“制造”犯罪，整个案件由侦查人员一手精心布置而成，在本质上类似于一种有控制的“实验室内的犯罪实验”，实际上不可能使贩卖毒品活动完成，也不可能造成危害社会的实际后果。因此，此种完全因侦查活动引诱而发生的犯罪，从根本上讲是一种“人为”的虚假犯罪事实。此种案件中，对基于“警察圈套”实施的贩卖毒品行为，不能定性为贩卖毒品罪。同时，也不能定非法持有毒品罪，理由是：行为人在公安机关设置“警察圈套”之前并没有持有毒品，行为人非法获得并且非法持有毒品的现状，是侦查手段所导致的直接结果。 
　　 

三、特情人员的自身犯罪问题
　　 
　　应当注意到的是，特情人员的自身犯罪也是现实存在的，并且一直困扰着司法机关。部分特情人员以特情身份作为掩护，实际上却在实施贩卖毒品等犯罪行为，不被查获就实施小规模贩卖毒品，一旦被查获，就将责任推到交易对方身上，而将自己的行为辩称为“诱惑性行为”。对于此种情况，如果有证据表明属于私下行为，与“特情”的身份无关，并且属于没有经公安机关事先同意的，本质上属于贩卖毒品罪，而且此种利用特殊身份实施的毒品犯罪，属于可以考虑从重处罚的情节之一，因为根据我国刑法典第三百四十九条的规定，缉毒人员掩护。包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，要从重处罚。那么，利用职务便利和特殊身份掩护实施的毒品犯罪，也应当作为一种从重处罚情节。