[英文摘要]:
[关 键 字]:区际司法 商事仲裁制度 港澳
[论文正文]:
继1997年7月1日、1999年12月31日香港、澳门先后回归后,2003年6月与10月,中国内地又先后与香港、澳门达成《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(Closer Economic Partnership Arrangement,简称CEPA)。内地与港澳之间紧密型经贸关系给我国区际商事交流注入了强大的活力,因此产生的商事争议明显增多。对比CEPA实施以前,内地与港澳之间的争议逐步由婚姻家庭、继承、房屋等民事争议为主,转向集中于贸易、投资、成套设备租赁、担保甚至保理等商事领域。在一国两制、司法独立的体制下,司法体制暂时无法满足迅速解决区际商事争议的需求,区际经济发展的形势已将区际商事仲裁制度历史地推向前台。
一、 建立中国区际商事仲裁制度的必要性
(一)建立中国区际商事仲裁制度的经济基础
内地与港澳台地区密切的经贸往来由来已久,尽管受我国政治变迁的影响,在不同历史时期经贸交流的规模有所变化,但港澳台地区无论是在历史上,还是地缘上始终无法割断与内地的联系,尤其是在商事交流领域。香港回归前,内地与港澳的经贸交流以转口贸易为主,香港作为国际港口可以说是中国内地对外贸易的窗口,对中国内地发展以外贸代理、转口贸易为特点的对外经济交流模式发挥了重要作用。随着内地的改革开放,港澳商人对内地逐步发展起来了以“三来一补”为特色委托加工贸易形式,有的进行小规模的直接投资,成立三资企业对外承接订单。港澳回归带来的惊喜极大地刺激了内地与港澳的经济往来。特别是1997年前后,中央政府帮助香港成功地抵抗了席卷亚洲的金融风暴,树立了港澳居民对中央政府的信心。因此,港澳地区对内地的直接投资规模进一步扩大,中央政府一系列包括扩大香港游在内的政策,对香港的旅游业以及与旅游业相联系的其他行业的迅速恢复与发展产生了举足轻重的刺激作用。2003年内地与港澳CEPA机制建立后。不仅仅港澳产品对内地可以享受零关税进口的待遇,进一步促进了内地与香港、澳门进出口贸易的稳定增长,而且基本上完全清除了港澳对内地“准入”的障碍,内地与港澳经贸往来进入了平稳发展状态。我们可从官方公布的下述重要经济数据与指标中得到:1
数据一: 2006年香港对内地投资金额单位:亿美元
数据二: 2006年澳门对内地投资情况金额单位:亿美元
海峡两岸的政治分裂状态对两岸经贸往来的负面影响是显而易见的,特别是台湾当局对两岸经贸交流的限制措施导致了内地对台贸易的巨大逆差,并且自20世纪80年代两岸贸易恢复以来,就一直逐年扩大。目前台湾地区是内地的逆差来源地,截至2005年11月,内地累计贸易逆差达3263.8亿美元。台湾当局限制内地产品进口的措施使得2200多种内地商品,如家用电器、化工、服装及农产品等不能进入岛内,两岸经贸关系长期处于“单向、间接”的不平衡状态。同时,台湾当局限制对内地投资的政策,不仅直接造成了内地对台贸易持续增长,台商对内地投资有所下降的矛盾局面,而且,使得内地企业根本无法到台湾投资。尽管如此,中央政府仍然以最大的诚意采取促进两岸经贸交流的措施。例如内地单方面积极落实中共与国、亲、新三党达成的共识,推动两岸经贸交流;同时,为了维护台湾果农的实际利益,中国内地在认真研究并充分准备的基础上,从2005年8月1日开始正式实施对芒果、番石榴、番荔枝、莲雾等15种台湾水果的零关税进口措施。目前,内地一直努力推动两岸直接“通商”,为此内地方面已经先后制定了一系列成熟的法律政策,采取了各种灵活措施促进两岸经贸交流与合作。正是这些正确决策使得内地与台湾的贸易与投资的总体规模还是相当可观的。下述权威的经济数据足以说明:
数据三: 历年台商投资大陆统计表(截至2006年)
金额单位:亿美元
上述三组翔实数据充分证明了港澳台地区与内地密切的经贸(或商事)关系及相互间重要的经贸地位。正如商务部唐炜司长所总结的那样:“目前,台港澳地区是我第一大贸易伙伴(前5位依次为台港澳、欧盟、美国、日本及东盟)、最大的境外投资来源地(前5位依次为台港澳、日本、美国、维尔京群岛及韩国)和对外投资目的地、重要的承包工程和劳务合作市场,已成为我最重要的经贸合作伙伴。”1
(二)区域仲裁制度难以担当解决区际商事争议的主角
我国的复合法域体制与国际上其他多法域国家不同,由于历史原因,我国内部并没有统一的共同适用的宪法,也没有共同的终审法院,这与英国、美国、加拿大等多法域国家情形完全不同。这一特点直接决定了我国法域之间在相互承认与执行法院判决方面还存在着许多难以迅速排除的障碍。
1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》与1985年联合国《国际商事仲裁示范法》的广泛签署或采纳,印证了国际商事仲裁制度的高度成功。受其影响,内地与港澳台各法域的区域仲裁制度实际上已经成功地、也可以说无可奈何地担当起解决区际商事争议的重任,发挥了区域诉讼无法替代的作用。
然而,现行的区域仲裁制度也遇到了无法克服的现实困难,使得其无法担当解决区际商事争议的主要角色,理由是:
1.作为仲裁制度的普遍规律,区域仲裁的前提也是当事人的合意选择。各法域虽然对本法域的仲裁制度与仲裁机构宣传有加,但对其他法域的仲裁制度与仲裁机构的宣传几乎是零。而各法域仲裁机构自身进行跨法域的宣传也非常少。在这方面,笔者对香港国际仲裁中心一直抱有真诚的崇敬,因为香港国际仲裁中心的同道近年来在中国内地进行了大量的演讲甚至开庭表演,为向内地推介香港仲裁制度与香港国际仲裁中心做出了大量的努力。但除此外,内地与台湾的仲裁机构之间则很少进行这样的宣传互动。至于澳门目前尚没有综合性、全面性、权威性常设仲裁机构,更不能有太高的期望。
2.偶然的选择与当事人及其代理人对其他法域仲裁制度的苍白认识,使得仲裁制度应有的优越性难以发挥。即便当事人选择了某一法域的仲裁机构,但除非双方当事人共同约定选择大家共同熟悉的仲裁程序,仲裁程序一般适用该仲裁机构所属法域的仲裁法及该仲裁机构或者仲裁庭的仲裁程序或者仲裁规则。而这个规则或者程序对非属于本法域的当事人或者其代理人无疑是难以逾越的障碍。面对一套不熟悉的游戏规则,当事人往往很难适应,至少很难运用自如。因此,引起当事人的排斥甚至质疑仲裁裁决的公正性在所难免。尽管属于同一主权内部,但法域之间的这种尴尬与国际民事诉讼中一国国民对他国诉讼程序的排斥并无二致。这种排斥反过来又影响了区际商事主体对区域仲裁方式的选择,即便选择了也少有正面评价,区域仲裁制度应有的优越性无法得到充分发挥。
3.仲裁员资格条件的差异,使得各法域仲裁机构对其他法域仲裁员的吸收有限(多半停留于象征性吸收),继而使得当事人在外法域仲裁机构的仲裁员名册上有限的本法域仲裁员中选择满意仲裁员的概率较低,这实际上会抵消当事人对仲裁制度的信任与期望。而来自本语言区的仲裁员的存在会使得当事人对仲裁庭的公正性的信任度大幅度提高。我国四法域尽管官方语言都是中文,但是,英语也是香港的官方语言,葡语也属于澳门官方语言,而闽南话在台湾存在着无可争议的市场。更重要的是,我国四个地区长期政治分离,对各自区域人的思维方式、是非价值判断已经产生了实质性影响。来自不同法域的仲裁员即使适用相同的实体法,都有可能就统一事实作出不同的判断,当事人的疑虑并非多余。然而,如前所述,现行各法域仲裁制度对仲裁员的遴选标准不同,而且对外法域的专业人士了解甚少,使得各法域的仲裁机构的仲裁员名册中外法域的仲裁员寥若晨星。据笔者所知,目前中国内地中国国际经济贸易仲裁委员会与中国海事仲裁委员会及沿海地区的仲裁机构比较注意吸收香港、台湾的仲裁员,香港国际商事仲裁中心也吸收了部分内地仲裁员进入仲裁员名册,但是,到目前为止,据说台湾中华仲裁协会以及澳门成立的少数几家民间仲裁机构并无吸收内地仲裁员。而且值得注意的是,即使目前列入仲裁员名册的仲裁员也多半是其他法域法律专业人士,甚至主要是外法域仲裁机构的专职仲裁人员甚至秘书人员,而对外法域法律专业以外的专业人士(例如房产、建筑、广告领域等)的吸收几乎没有。由于可供挑选的外法域仲裁员较少,外法域当事人在异地仲裁时要选择本法域的仲裁员就很难尽如人意了。
4.法律文化对仲裁制度的渗透使得区域仲裁制度的实施程序难以逃脱本法域司法理念的束缚。如后文所述,尽管我国四个法域的仲裁制度受联合国示范法影响表现出更多的趋同性。但是,在仲裁程序的启动与推进程序,特别是审理程序上,每个法域的区域仲裁制度都几乎无例外地受本法域审判程序与理念的影响,仲裁程序除仲裁员可以选择外,其他方面几乎就是本法域诉讼程序的翻版,这种情况下,向其他法域宣传区域仲裁,其遭遇的困难与希望其他法域接受本法域司法体系的难度完全一样。笔者曾经参加过香港国际商事仲裁中心在广州进行的仲裁演示,尽管笔者熟悉香港仲裁条例及并且是资深律师,但仍觉难以区别究竟是仲裁演示,还是香港法院聆讯。
5.过分夸张的域外仲裁费用,使得跨区仲裁成为许多商家的奢侈的服务消费,难以迅速扩大其服务市场。在区域仲裁制度下,除非双方协商一致,一般在仲裁机构或者仲裁庭所在地展开(包括开庭与秘书工作),对外法域的当事人来说这是一项巨大的费用支出。同时,各法域间仲裁收费标准差距巨大,特别是崇尚临时仲裁制度的法域,仲裁费用本身就往往令人畏惧。例如我们知道,香港国际商事仲裁中心本质上是提供仲裁服务的机构,而临时组建的仲裁庭一般由专业人士组成。这些专业人士往往是按照自己的专业地位、专业标准进行收费的,综合因素的结果造就了天价仲裁员与天价裁决。1其结果是不仅仲裁制度的所谓“经济性”费用优势被无情吞并,有时使得仲裁本身没有价值,因为专业人士的收费甚至超过了争议的商业利益。寻求商事仲裁反而异化为一种奢侈的社会服务,这无疑成为仲裁制度推广的克星。
上述缺陷虽信手拈来,但足以说明目前的区域商事仲裁制度无法适应区际商事交流迅速发展新形势,也决定了区域仲裁制度的地域局限性。区际商事交往的现实呼唤建立新型的区际商事争议解决机制。这就是“中国区际商事仲裁制度”(下文有时简称“区际商事仲裁制度”或“区际仲裁制度”)。
二、 构建中国区际商事仲裁制度的可行性
仲裁制度在世界上纷繁复杂的法学学科分类中应该说当属比较成熟、分歧较少之法律学科。我们构建区际商事仲裁制度必须继承和发展基本仲裁制度在全世界已经取得的成果并且结合区际政治经济关系的现实加以调整与发展。笔者认为,目前构建我国区际商事仲裁制度条件完全成熟。理由是:
(一) 联合国《国际商事仲裁示范法》统一了区域仲裁理念,区域商事仲裁制度中就具体仲裁制度已经形成了许多共识





