[英文摘要]：
[关 键 字]：股东权 股东派生诉讼
[论文正文]：
一、派生诉讼的法理基础
按照法人制度理论，如果公司利益遭受不法侵害，即有权以自己的名义寻求法律救济，但在控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员控制下的公司常常怠于行使自己的诉权。即便如此，其他主体也不能代其起诉，这正是1843年在英国Foss V．Harbotte一案中法官驳回原告股东起诉的原因之一， 如果股东要追究不法侵害者的责任以维护公司利益，也只能以资本多数决原则通过股东大会来决定。但现代公司已由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事会在公司决策和管理中已逐渐居于中心地位，而股东会却远离决策中心成了名义上的权力机构。不仅如此，科学技术的发展和社会关系的复杂化使得公司管理成为一项专业性很强的工作，当职业经理人以此为契机，由单纯的“别人的资本管理人”发展到拥有公司控制权的庞大的经理阶层而爆发“经理革命”的时候，经理层又成为公司的实际控制人，他们“支配着所有者的庞大的财产，掌握了一种没有所有权的权力”。 在这种“内部人控制”的情况下，控股股东以及董事、经理等公司高级管理人员的个人利益与公司利益将不可避免地处于冲突和失衡之中，许多情况下致害公司的行为乃是由他们直接作出，此时期望由他们代表公司提起诉讼几无可能。“当公司受内部控制人侵害导致公司内部制衡失灵时，由于商事主体在商事活动中的自我制衡机制难以发挥作用，需要国家以社会的名义进行整体调节。” 故而，为周全公司利益保护机制，强化股东对公司内部人的监督，各国公司法都纷纷进行了制度创新。19世纪初，英国和美国率先在衡平法上创设了股东派生诉讼制度，随后，在其他国家和地区的公司法中都相继肯定了股东代表的诉讼提起权，并形成了与各自公司治理结构相适应且各具特色的股东派生诉讼制度。依通说，所谓股东派生诉讼（Shareholders’derivative action），是指当公司的合法利益遭受他人特别是公司控股股东、董事及其他高级管理人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵权人提起诉讼、追究其法律责任的诉讼制度。由于该诉讼派生于公司诉讼，其权利的行使具有派生性，故在英美法上称之为股东派生诉讼（西方少数国家如加拿大还将原告扩大到了债权人等公司利益相关者，此处不作讨论，本文所称派生诉讼均指股东派生诉讼）。派生诉讼实际上是原告股东以自己的名义，借助于司法力量，越过公司直接起诉被告，在某种意义上也“刺破了公司的面纱”，该制度的设计是对“内部人控制”所产生的道德风险和代理成本问题的一种回应。与股东直接诉讼或民事诉讼法上的一般诉讼不同的是，派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼双重特性：一方面，原告股东代位公司行使诉权。诉讼中的原告资格本应由公司享有，只因公司怠于行使诉权将间接地损害股东利益，股东代公司之位而行使其诉权，若胜诉，则诉讼之利益应当归公司而非原告，原告股东只因其享有股权而间接受益，故在日本又被称为股东代位诉讼；另一方面，原告股东还代表着与其具有相同地位的所有股东的利益。派生诉讼的裁判结果对其他股东均有既判力，即便他们对原告股东不信任，也不得再以同一诉由提起诉讼，故在大陆法系国家一般称之为股东代表诉讼。
派生诉讼的请求权基础在于公司的管理者应承担的法律义务与责任。各国公司法关于管理者义务与责任的规定虽有差异，但大多规定了董事及其他高级管理人员的忠诚义务与注意义务。《美国标准公司法》要求董事履行职责必须善意并且以董事合理地认为系公司最佳利益的方式，这一标准即通常所谓的忠诚义务。该法也要求董事履行其职责必须尽处于同样职位者于类似情形下得合理地认为适当的注意义务；英国判例法规范在内容上亦包括注意义务与忠诚义务两项；《德国股份有限公司法》第93条规定，公司管理者履行职责应当忠诚，并尽勤勉的注意义务；《日本商法典》规定公司与董事之间的关系适用民法有关委任的规定，公司董事本于受任人的地位应尽善良管理人之注意义务，根据其委任处理公司业务的要求履行其职务。该法第154条之3则明确规定，董事应遵守法律、公司章程之规定及股东大会决议，为公司忠实地履行职务。 我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”其中的“勤勉义务”相当于其他国家的注意义务或善管义务。第149条还就公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作了列举性的规定。如果公司董事、高级管理人员违反了这些义务并且给公司造成损失，将根据第150条之规定承担法律责任。如前所述，董事、高级管理人员违反这些义务往往是为其自身利益所致，他们不可能或者难以代表公司追究自己或其他高级管理人员的法律责任，故有必要借助于派生诉讼制度来维护公司乃至股东利益。另外，第三人对公司利益的侵害而公司又怠于行使诉权追究其法律责任的情形，实际上也是公司董事、监事、高级管理人员对忠实义务和勤勉义务的违反。
二、派生诉讼的主体
（一）原告资格的确定
无论英美法系还是大陆法系，派生诉讼的原告都必须是股东，即原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份， 但并非任何股东均有权提起派生诉讼，各国公司法均对原告股东的资格作了特殊的要求和限制，目的在于防范恶意诉讼和股东滥诉。
1．持股时间要求
世界各国对原告股东在持股时间上的要求有所不同，但一般都要求原告在整个诉讼过程中保持股东身份，否则将失去原告资格。大陆法系国家或地区大多采用“持股期限原则”，要求提起派生诉讼的股东持股一定时间，只是宽严不一。例如德国、法国公司法规定原告股东必须持股3个月以上；《日本商法典》第267条第1项规定，提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份6个月以上的股东； 我国台湾地区《公司法》第34214条第1项规定：“继续1年以上持有已发行股份总数3％以上之股东，得以书面请求监察人为公司对董事提起诉讼”。
英美法系国家并未规定原告股东持有股份的法定期限。美国公司法采用的是“当时股份持有”原则，按照《美国标准公司法》第7．41节第1项规定，原则上股东不得对其成为股东之前公司所受到的损害提起派生诉讼，目的在于防止少数人以少量代价收买公司股份，以派生诉讼进行诉讼敲诈或投机。但如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前，但其行为后果在原告成为股东之后仍然持续进行或者持续对公司产生影响，这类股东便有权提起派生诉讼。 英国、澳大利亚公司法则采用“即时股份持有”原则，只要是股东名册上记载的股东就可提起派生诉讼，而不论在损害行为发生时是否持有股份。其理由是，在股东派生诉讼中，股东是在行使公司的权利而非一己之私利，倘若没有他的诉讼行为，则公司遭受的过错行为之侵害就无法得到救济； 加拿大、韩国公司法也有类似的规定，此种立法例似乎更强调派生诉讼的公益性。
我国《公司法》第152条第1款规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”可见我国公司立法关于持股时间要求，在有限责任公司参照的是英美法系国家的立法例，在股份有限公司参照的又是大陆法系国家的立法例。
从上述两大法系的规定来看，大陆法系国家的规定较为严格，而英美法系国家限制较少。有学者认为大陆法系国家立法的合理之处在于：第一，股东持有股份达相当时间后，其利益与公司利益形成密切关联，因此适合代表公司提起诉讼；第二，股东持有股份达6个月以上未加转让，可推知其具有在相当长的时间内持有股份的意思，则由该类股东作为原告起诉利于诉讼的持续与稳定进行。 而英美法系国家不规定原告股东持有股份的法定期限，其缺陷在于：一方面持股者不可能全面了解公司的经营状况而提起有效的诉讼，另一方面也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。
笔者持相反的观点，认为我国公司立法不应拘泥于传统的大陆法系国家的立法例。其一，采用大陆法系国家的立法例能否杜绝恶意诉讼值得怀疑，实际上“真要想滥用诉权的股东完全可以在取得股份后等上6个月再提起代表诉讼”； 其二，规定连续持股180日以上反而不利于股东权益保护，当董事的行为使公司有不能恢复损害的可能时，却因股东持股未达法定期限而不能启动派生诉讼，只能消极地坐视公司利益进一步遭受不法侵害；第三，对记名股东自可根据股东名册的记载来确定其持股期限，而对无记名股东若要证明其持股期限却存在操作上的困难；第四，对原告要求过苛不利于派生诉讼的提起。故依笔者看来英美法系国家的立法更符合派生诉讼的价值取向。
事实上，为更有效地保护中小股东的利益，各国公司法对原告股东的资格的限制已趋于放宽，例如《日本商法典》2005年的修改甚至突破了原告在提起派生诉讼时必须具有股东身份的限制，规定“不因股份交换等理由失去原告资格”。 即股东只要持股达6个月，即使在诉讼时不是股东也可提起诉讼，我国立法也应顺应立法潮流。不过，英国、澳大利亚等国公司法规定的对原告股东的持股时间不作任何限制的作法又易被投机诉讼所利用，笔者认为美国较为宽松的“当时股份持有”原则更值得参考，它既有利于启动派生诉讼而保护中小股东权益，又能够过滤部分投机诉讼，且具有促使股东关注公司及自己的权益之功能。但如果按照现有立法规定180日的法定期限，则《日本商法典》最新修改的对于派生诉讼原告资格不受股份交换限制的规定也值得借鉴。
2．持股数量要求
大陆法系国家派生诉讼提起权为少数股东权，即大多对原告有持股数额的要求。《德国股份有限公司法》第147条规定，提起派生诉讼的原告必须持有公司股份10％以上或持有面额总数在200万马克以上；《韩国商法典》第403条规定，持有发行股份总数在1％以上的股东有权提起派生诉讼。对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数万分之一以上的股东就有权提起派生诉讼。 这一立法的侧重点仍然在于防止股东诉权的滥用，旨在确保提起派生诉讼的原告股东具有一定的代表性。不过，由于目前大股东肆意侵害小股东权益的现象极为普遍，各国都正在考虑放宽对股东持股比例的限制，以求更好地保护小股东的利35益，例如我国台湾《公司法》最早规定原告股东所持股必须达到公司已发行股份的10％，后在第七次修订时减为5％，2001年1月修订的《公司法》第214条第1项已将原告股东最低持股比例由5％放宽到3％。
英美法系国家派生诉讼提起权为单独股东权，即对原告股东并无持股比例的特别要求，单个股东均可提起派生诉讼。日本虽属大陆法系国家，原也曾有原告股东持股数额在10％以上的规定，但现行《日本商法典》却采用了英美单独股东权立法例，股东只要持有1股就可以提起诉讼。
我国《公司法》第152条中规定派生诉讼的原告为“有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东”。可见我国公司法对两种类型公司的派生诉讼提起权有所区别，在有限责任公司采用了单独股东权，而在股份有限公司则采用了少数股东权。
