[英文摘要]：
[关 键 字]： 侵权行为/连带责任/意思联络/补充责任
[论文正文]：
一、连带责任概说
关于连带责任的含义，大陆法系和英美法系均有广泛的适用，但见解则有不同。大陆法系国家因多侧重于从债务的角度分别研究连带债务、不可分债务、并存的债务承担等债务形态，所以立法及学说很少界定连带责任的内涵。英美法从实用主义和经验主义的角度出发，多从诉讼的角度来研究连带责任，认为连带责任（joint and several liability）即指几个债务人“共同并分别（joint and several）”向债权人承担的责任，如合伙人。如果一个人被追诉，他可以坚持让其他人也参加诉讼；如果一人死亡，则其责任转移给其他债务人。关于连带责任重点在于解决诉讼问题的做法，同英美法系奉行“救济先于权利（remedy precedes right）”的原则是一致的。在我国，学界虽对连带责任的研讨颇多，但对连带责任的内涵，并没形成一个大家都可接受的见解。一种观点认为，所谓连带责任，是指“根据法律规定和当事人约定，应当由两个以上的当事人分别承担共同责任，或者由两个以上当事的二人或数人对其他人的民事责任承担、分别或顺序承担的法律制度。”[1]也有学者认为，连带责任即“由违反连带债务或共同侵权行为产生的民事责任。”[2]还有人认为，“两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任，即为连带责任。”[3]上述分歧，足以说明我国理论界对连带责任认识上的差异程度。
笔者认为，我国学界对连带责任认识上的差异，一方面是因为把连带责任和连带债务两种现象混淆在一起来观察，以至于将连带责任和连带债务混为一谈。另一方面的原因在于对连带责任的“连带”含义，仅就事论事，限于阐述其表面的法律特征，而缺乏对连带基础之特点的深刻分析。
连带责任制度是民事责任制度的重要内容。在连带责任中，各责任人间显然存在一定的连带关系，因此，要研究连带责任，必先确定“连带”或“连带关系”的确切含义。关于这个问题，理论上认识不尽一致。比较主流的观点认为，所谓“连带”，是指“共同的、一致的、不可分的”。笔者认为，这种观点虽然揭示了连带责任的法律特征，但从考察连带责任的本质来看，并不准确。因为，责任的可分或者不可分，主要取决于法律规定，并不是全看事实。举个例子来说，同是共同侵权，在承担民事责任时是连带的，而刑事责任则是严格区分的，原因正在于法律规定的不同。
责任无疑是和事实相联系的，因此笔者认为，分析连带责任中的“连带”含义，应从事实和法律两个方面的结合来看。从事实来看，连带责任所依据的事实必然具有某种共同性。至于这种共同性是主观的共同性，还是客观的共同性，还需要进一步研究。从法律上来看，连带表现为法律后果或者责任的不可分性，即责任在主体之间的牵连或者关联。如果把事实和法律两方面结合在一起，可以认为连带责任就是基于某种共同的应负责任的法律事实而在两个以上当事人之间产生的不可分的法律后果。关于连带责任的分类问题，我国理论界亦未有统一的看法。从不同的角度，学者们作过不同的分类：1、法定的连带责任和约定的连带责任；2、违约的连带责任和侵权的连带责任；3、真正的连带责任和不真正的连带责任等。在我国的民事法律中，明文规定的连带责任有：合伙人对合伙债务的连带责任；代理关系中的连带责任；共同侵权的连带责任；保证关系中的连带责任。除此之外，我国民法中鲜有连带责任的规定。在司法实践中，对于连带责任的适用则比较普遍，超出法律规定的范围。为保证适用正确，就需要从理论上探讨关于连带责任的适用问题。
通说认为，由于连带责任是一种加重责任、严格责任，事关当事人利益甚巨，因此其须在法律有明文规定或当事人有明确约定时才可适用。如法国民法典第1202条规定：“连带责任必须明文规定，不得推定。”我国学界也赞同此观点。然而“，在法律有明文规定时适用”只解决了连带责任的适用场合问题，并没有解决连带责任适用的法理基础问题。而后一个问题不解决，就不能彻底做到连带责任的正确适用。我国司法实践中对连带责任的适用在一定程度上是混乱的，原因正在于此。
二、连带责任在侵权行为中的适用基础
于连带责任种类的复杂性，本文仅就侵权行为中的连带责任进行研究。理论上讲，连带责任仅产生于共同侵权行为，不会产生于单独的侵权行为。那么，共同侵权行为产生连带责任的依据和基础，是在于当事人行为的共同性呢？还是在于当事人主观意志（过错）的共同性呢？还是二者的结合呢？换个角度讲，我们所说的连带责任是一种加重责任，那么是因行为共同而加重呢？还是因意思共同而加重呢？这个问题确值研究。
应该说，对于共同侵权行为中连带责任的基础问题，理论上早已引起了重视。鉴于连带责任的基础在于“共同”，因此连带责任的适用，其宽严程度总是和对“共同”的性质之认识相一致的。大体上，对共同侵权的“共同”性质的认定，经历了从共同意思说到共同行为说的发展过程。与此相适应，连带责任的适用由严到宽，范围扩大。
最初，理论上对共同侵权的“共同”内涵采共同意思说。共同意思说十分强调各行为人在主观上的共同意思，而对各人之行为在客观上的关联关系则不予重视。不过，共同意思说并不局限于意思联络。我国台湾学者温汶科称：“笔者认为共同侵权行为之成立，必须‘主观的共同’，但毋庸共同侵权行为人间有通谋，仅各行为人有‘与人共同之意思’即为已足。”[4]但大陆有学者则强调：“要使主体各自的行为统一起来成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望和动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。”[5]二人对主观共同的解释不同，但反对共同行为说的理由则相类同，即目的是不能允许扩大连带责任的适用范围。
共同行为说主张不以共同的意思联络或者共同意思为要件，只要各个行为人有故意或过失，且各行为相互间构成客观上的“关联共同”即可。我国台湾学者史尚宽先生就认为：“为构成关联共同，有主张主体间应有通谋或共同之认识者，然民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。”[6]按照共同行为说，共同侵权行为主观上不仅包括共同的和各自的故意，也包括共同的和各自的过失，只要客观关联即可。共同行为说抛弃共同意思要件，其意义正是在于将连带责任扩展到现代社会中大量出现的非故意侵权的案件中，以适应加强对受害人保护的立法政策。正如学者指出的：“按照共同意思联络说的观点，只有共同故意才负共同的民事赔偿责任；而共同过失就不构成共同的民事责任？？从理论上讲，这种观点是与民法上的过失责任原则相抵触的，从社会现实生活看，共同侵权行为，不仅存在着共同的故意，而且存在着大量的过失，这在我们日常生活中是屡见不鲜的。”
对基于过失的共同侵权的肯定，大大扩大了连带责任的适用范围，符合近代以来社会化大生产和保护弱者的时代要求。基于过失的共同侵权是以现代社会中事故致损的大量发生为背景的。现代侵权法的发展，主要集中在非故意侵权的领域，尤其是事故致损的领域。共同侵权行为规则的发展，也不例外。在共同的生产、经营和其他社会生活中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加，产生出大量的共同行为。由这些共同行为，又产生出共同的注意义务。基于这种共同注意义务，就引伸出共同过失的概念。共同过失，无论是共同的疏忽还是共同的懈怠，都属于消极的共同意志状态。由这种消极的共同意志状态，产生出不作为或错误作为的共同行为状态，从而由这种共同行为状态造成损害结果，这就是基于过失的共同侵权行为。如原苏联乌克兰最高法院1925年在一个判例中认为，没有对自己的工人采取劳动保护措施的苏联轮船公司，应和没有对铁路安全采取监督措施的西南铁路管理局负连带责任。同时还指出，共同造成损害的概念要求“损害是数人行为的共同结果？？，但不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。”
由于对共同侵权认识的变化，导致法律上共同侵权的种类越来越多，由此导致连带责任的广泛适用。归纳起来，现代民法中的共同侵权行为，至少包括以下几种类型：1、基于共同意思联络和一致行为的共同侵权行为。如结伙盗窃、合谋伤害。2、基于违反共同注意义务的过失而致的共同侵权行为。如共同作业人疏忽大意造成事故。3、基于共同关联行为和分别的过错（故意或过失）的共同侵权行为。如两车相撞致车上乘客受伤。4、共同危险行为。上述场合，都以适用连带责任为基本责任方式。可以说，在现代侵权行为法中，连带责任无所不在。
笔者认为，有必要对上述所述的两个连带责任的基础作一下检讨。共同意思说（主观说）只重于共同侵权人的主观状态，防止仅因结果的共同甚至“耦合”而加重加害人的责任，应该说有其合理的成份，但对保护受害人的权利是不利的。共同行为说（客观说）只重于共同的或者关联的结果，实际上是一种结果加重。这对保护受害人的权利无疑是有利的，但对责任人来看，有时则是不公平的。因此，单纯从共同意思出发确定连带责任或者单纯从共同行为出发确定连带责任，都是有失偏颇的。更为妥当的办法应该是意思说和行为说的有机结合。笔者姑且将其称作“结合说”。结合说的具体内涵是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各加害人的过错的具体内容是相同的或者相类似的，并由此产生了共同致害的行为或结果。如果加害人虽都有过错，但过错的内容既不相同又不相类似的，应看作不具有共同过错，对损害结果不产生连带责任。
那么，在不同的侵权行为的形态中，是否符合结合说的认识呢？
按照现行权威的观点，把共同侵权行为分为狭义的共同侵权行为（共同过错）、共同危险行为和无意思联络的数人侵权行为。狭义的共同侵权行为是明显的共同侵权行为。数个行为人既有共同的意思联络的主观过错，又有共同的行为。因此，这种侵权行为产生的连带责任是最符合法理和情理的。无意思联络的数人侵权行为，因要求其主观过错虽可不相同的但需要类同，因此符合共同过错的要求。在有共同行为的情况下，施加连带责任也有充分的依据。
那么，共同危险行为是否有承担连带责任的充分依据呢？从主观上看，笔者认为共同危险行为人主观上存在无意思联络的共同过错。在共同危险行为中，行为人分为致害人和非致害人。致害人的过错是明显的，非致害人也是有过错的。所谓过错，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是主观意志的反应。但是，过错的存在须表现为受行为人主观意志支配的外在行为，行为人的意志必须外在化时，才具有法律上的意义。同时，外在化讲的是侵害行为，而不是损害事实。实践中行为人有过错却并未致人损害的例子并不罕见。例如，开枪打人未中，他人并无伤亡，却不能认为行为人主观上并无过错。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，则一般侵权行为损害事实要件的存在实无必要。因此，损害事实和过错之间并不存在必然的联系。就共同危险行为的非致害人而言，危险行为的存在本身即足以表明行为人其主观上的过错。但是，和狭义的共同过错不同的是，共同危险行为人的过错之间并无意思联络。实际上，共同危险行为人承担连带责任的要求是相对注重于损害后果的。
谈到共同危险行为，笔者认为有必要为其正名。或者说，应该限定一下共同危险行为的构成条件。我认为，共同危险行为应有以下几个条件构成：1、有两个以上的行为人，且都具有民事行为能力；2、行为人主观上都有内容相同的过错，但无意思联络。至于该过错是故意的，还是过失的，理论上认识不尽一致。有人认为共同危险行为只能由过失构成，有人认为则不尽然。笔者赞同后者。3、行为人都分别实施了相同的行为；4、数行为中只有一个行为引起了损害后果。符合这四个条件的，我认为才能构成共同危险行为。笔者认为，我国理论上的一些认识和审判实践中的一些做法是对共同危险行为的误解。这里举两个例子说明。
