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本文所称违法建筑，仅指违反法律强制性或禁止性规定而擅自修建，且必须拆除或者没收的建筑物。近年来，大陆法系国家、地区（特别是台湾）的物权法学大量引进我国，许多人主张违法建筑之上存在民事权利，主要有三类观点：1、所有权论。“违章建筑……系独立于土地之不动产，由原始建筑人取得其所有权，可知违章建筑不因其无从办理所有权登记，而丧失物权客体之资格。” [1] “违章建筑虽不能请领执照，但以符合定着物的要件时，系独立于土地外的不动产，仍得为物权客体，由原始建筑人取得所有权。” [2]“建造房屋……属于事实行为，建造者自建造行为完成之时即自动取得房屋的所有权。对房屋的权属状况进行登记，对于当事人而言不过是作为一种权利的公示方式，对于房地产管理机关而言不过是出于对房地产活动的管理需要。因此，是否取得房屋所有权登记证书不影响建造者对违法建筑的所有权。只不过，对于违法建筑的所有权的存续期间可能比较短，其所有权就只能持续到被拆除或者被没收之时止。” [3]二、占有权论。占有体现一种社会财产秩序和生活秩序，我国物权法应当设立独立的占有制度，以保护占有状态，促进物的有效利用，维护社会平和、安定。“一旦民事主体获得对财产的占有支配，法律即推定其拥有占有权，占有权之取得不以合法为前提。”“占有人占有违章建筑、盗窃物也可以取得占有权。”“占有人的占有权虽可以对抗不特定第三人，但不得对抗执法机关和真正所有人。” [4]“对于违法建筑，即使当事人无法获得对于该建筑的所有权，对于该建筑的占有本身也应该得到法律的保护。作为法律保护占有违法建筑这一法律效果的反射，占有人对于违法建筑拥有合法权利，即占有、使用违法建筑的权利。” [5]三、建筑材料所有权论。虽然建造者对违法建筑物不享有所有权，但组成违法建筑物的建筑材料仍属合法财产，应归建造者所有。笔者认为以上三种观点均有失偏颇，试论证如下：
一、违法建筑所有权论不能成立
首先，从我国现行立法看，违法建筑所有权论违反我国以下法律制度：1、违反房地产权属取得制度。《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”《城市房地产管理法》第五十九条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”建设部发布的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第三条规定：“城镇房屋所有人（自然人和法人）都必须在限期内到房屋所有权登记机关申请登记，领取房屋所有权证。”第四条规定：“房屋所有权证和房屋共有权保持证是国家保护房屋所有权的合法凭证。”建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第六条规定：“城市房屋产权的取得……均须符合有关法律、法规、规章和政策的规定。”第十八条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得……和他项权利的设定，均为无效。”2、违反土地管理制度。我国《宪法》第十条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”《土地管理法》第三条规定：“各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理、保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。”第七十六条规定：“未经批准或采用欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，可以处以罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上地方人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”3、违反城市规划制度。《城市规划法》第三十条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。”第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级经上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收非法建筑物、构筑物或者其他设施……”4、违反建筑活动管理制度。《建筑法》第三条规定：“建筑活动应当确保工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。”第五条规定：“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”
应当强调的是，法律保护的民事权益以合法为限，不保护非法利益。我国《宪法》第十三条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”《民法通则》第一条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系……制定本法。”第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”建造违法建筑违反了法律规定，违法建筑是不合法的财产，自然不受法律保护。所有权在物权法中的地位不同于其他物权，所有权永续存在，是最完整的物权，对物的支配具有绝对性、终极性。正缘于此，所有权的取得必须合法，不能掺杂非法的因素。如果认为“违法建筑的所有权……只能持续到被拆除或者被没收之时止”，则说明“违法建筑所有权”具有期限性，其支配权因“被拆除或者被没收”而丧失，也没有绝对性和终极性，与所有权的基本要求不符。
其次，从民法规范、民事法律事实、民事法律关系三者间的关系看，民法规范是一切民事活动的准则，是确认民事法律事实和民事法律关系的依据；民事法律事实是法律设计、规制的客观现象或事实，一经产生即能引起民事法律关系发生、变更或消灭；民事法律关系是民法规范调整民事法律事实后产生的法律效果。民法规范已经预先规定了一定法律事实出现后参与各方的权利和义务，当符合民法规范的法律事实出现后，就必然引起民事法律关系产生，即在民事法律关系主体各方之间形成具体的权利义务，民事权利才得以产生。我国民法规范未赋予违法建筑以任何权利，故违法建筑没有权源。民事法律事实须符合民法规范，违法建筑存在是一种事实，但违法建筑不是关于所有权的民法规范所设计、规制的事实，即不是所有权产生的法律事实，关于所有权的民法规范对该事实不产生调节作用，无从产生所有权。
第三，所有权取得方式包括法律行为和事实行为，但不是一切事实行为都能取得所有权。许多人认为，建造房屋是一种事实行为，自房屋建成之时起即自动取得所有权，笔者不敢苟同。众所周知，我国房地产权属登记的效力采登记要件主义，要取得房地产所有权，不仅要有房屋建成、存在的事实，而且还要有登记的事实，只有在登记之后，才能完成所有权的设定。这种两个民事法律事实结合起来，才能引起民事权利产生的情况，民法理论称之为“民事法律事实构成”。建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得……和他项权利的设定，均为无效。”就清楚的说明 ，房屋虽然建成，但未办理产权登记，是不能取得所有权的。房屋建成是取得所有权的依据之一，房主对未登记的房屋享有一定利益，但该利益尚未上升为所有权，房主也不能享有所有权的全部权能，如不得出卖房屋等。如果房屋建成后，就自动取得所有权，没有公示的所有权存在于社会上，将成为一种法律隐患；且不动产所有权取得实行登记制，又实行事实取得制，搞双重标准，势必造成法律制度矛盾和法律秩序混乱。
二、违法建筑占有权论不能成立
不少学者认为，我国物权法应当设立占有权制度，也有人持否定意见 [6]。笔者无意否定设立占有权制度的合理性，但笔者认为，将占有权扩张到违法建筑之上是不妥的。
（一）违法建筑之上不存在权利是禁绝违法建筑的必然要求。违法建筑可以居住、可以出租营利等，具有有用性。现实生活中，违法建筑屡禁不止的根本原因就是法律不禁止违法建筑的有用性，造成建造者能获取占有违法建筑带来的非法利益。如：张三在闹市区违法建房一间，每月收取租金1000元，3月后被拆除，张三仍获利3000元。见有利可图，张三又在另一地建违法建筑……，所建违法建筑虽不断被拆除，但张三获利却在不断增涨，建违法建筑完全可以成为张三赚钱的手段！违法建筑从建成到拆除总要经历一段时间，由于执法效率、力度等原因，违法建筑存续期可能还相当长，违法建筑存续期越长，建造者获利就越大。更严重的是，建造者利用违法建筑获利，会刺激一些人建违法建筑的欲望，建违法建筑之风会愈演愈烈。《宪法》第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”既然建造违法建筑是违反法律的行为，为了体现法律的严肃性，就必须追究建造者的法律责任。我国《土地管理法》对违法建筑作了拆除、没收的规定，但并未规定在被拆除、没收之前，建造者（占有者）可不可以利用违法建筑。建议立法明令禁止在违法建筑之上取得任何利益（包括占有、使用、收益、处分等），没收利用违法建筑产生的非法所得。不但要让违法建筑对建造者、占有者成为无用之物，而且还要让其付出违法的代价，如交纳罚款、赔偿损失等，这样才能堵断建违法建筑的利益根源，在根本上禁绝违法建筑。如果认为“占有人对于违法建筑拥有合法权利，即占有、使用违法建筑的权利”，则正迎合了违法建筑建造者的意图，无异于使违法建筑合法化，与我国土地管理和不动产权属取得制度抵触。推而广之，毒贩对毒品有占有权，也有使用毒品的权利？侵占他人住宅有占有权，侵占者也有使用他人住宅的权利？显然是荒谬的！即便认为“占有权”的内容只是维护单纯占有状态的权利，也是不恰当的。因为此情况下，占有和占有权的内涵相同，造成占有既是事实，又是权利，与占有的性质是事实的通说矛盾；再者，传统占有理论认为，占有是权利外衣，保护占有的目的是保护占有背后的本权。违法建筑之上没有本权（或法益），即失去了保护占有的法律基础。
（二）违法建筑之上设立的“占有权”不符合物权特征。物权是权利人直接支配特定的物，并排除他人干涉的权利。物权有两个基本特征：一、物权是支配权，是指物权人可依自己的意志独立、直接地支配其物，无须征得他人同意；二、物权具有排他性，是指除该物权人之外的包括国家机关在内的任何人均承担不妨碍物权人行使权利的义务，排除国家干涉还是物权排他性的主要内容 [7]。通说认为占有权为准物权。而违法建筑建成后，随时可能被执法机关依法拆除，其“占有权”随时可能因执法机关查处而终止，建造者（占有人）不能依自己的意志独立支配违法建筑，没有支配权，也没有排他性，从本质上讲，违法建筑之上设立的“占有权”不能成为物权。
