1、医疗法律存在价值的重新认识　

　　医疗法律存在的价值究竟是什么？笔者认为，答案就是“医疗正义（medical justice）”。　

　　“正义”（Justice）一直被视为人类社会的美德和崇高的价值理想。“正义”无论在中国还是在西方都是一个古老的概念。但对于什么是正义，至今仍莫衷一是。博登海默说，“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Protean face)，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[1]或许正因为如此，正义才以其迷人的魅力令古今中外无数的思想家为之痴迷，直到今天，它仍然吸引着众多思想家去试图揭开其神秘的面纱。乌尔比安、柏拉图、亚里士多德的正义理论虽各有不同，但都有“给每个人以其所应得”的基本内涵。西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向” [2]。可见，正义是一个标志合法性、合理性、合情性的最高范畴，其基本内涵就是给予每个人应得的东西。[3]正义是人类社会追求的永恒价值理想，在人类历史上，思想家们设计出许多正义社会的理想模式。从古希腊柏拉图的《理想国》，到近代莫尔的《乌托邦》，从古代中国的大同社会，到当代中国的社会主义和谐社会，都反映了不同时代人们对理想的正义社会的追寻。[4]　

　　不同的学术领域关于正义概念及内涵的诠释，其观察面向似均有差异。在法学领域上，或许得将正义理解为法的最高价值。[5]不过，就正义的种类、功能及其内涵的诠释，法学者间仍然欠缺一致的见解。[6]法秩序应符合正义理念的要求，而医疗秩序既然作为法秩序的一种，也应遵循医疗正义，以落实医疗人权的保障为最高目标。[7]笔者以为，从法学观点称之医疗正义，包括国民在医疗社会中都平等享用合理医疗资源的权利；对于医疗资源的运用与分配，具有参与决定之权利；对于医疗活动所发生的责任归属，则应落实医疗人权的保障等等。　

　　就医疗领域而言，所谓医疗正义是一种医疗道德情感的法律解读，具体可表现为医务人员在医疗活动中尊重人类生命健康尊严，敢于坚持医学真理，敢于主持“医道”；[8]法官在医疗争端的裁决中，捍卫弱者的合法权益，促进医疗秩序的良性动态变革，使医疗秩序趋向理想；执政者在政策制定和立法中，铭记宪法第四十五条之承诺，保证国民都平等享用合理的医疗资源；律师同仁在法律服务过程中，恪守职业操守精神，维护当事人的合法权益，促进医患的和谐关系。所有医疗法律工作者，都当以医疗正义为其从业价值之所在，捍卫医疗正义是我们永远的追求和理想。　

　　2、对于“胎儿”的权利保护　

　　我国法律没有明确规定“胎儿”，理论定义也不尽一致。根据医学辞典解释，胎儿是指受孕12周(也有的认为是8周)开始，四肢明显可见，手足已经分化，才是胎儿。而在此之前则是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。这是生物学和医学关于胎儿的定义。国内有学者认为，如果接受生物学和医学意义上的胎儿概念必然会导致受孕12周内的胎儿的合法权益得不到应有的保护，同时会导致法律适用时对于胚胎是否为胎儿的界定困难。因为，目前医学只能对胎儿的发育作出大致的判断，如果某个案件正好是处于临界点12周，判断母亲腹中的生命组织究竟是不是胎儿，要不要作为胎儿保护可能就很困难。　

　　因此此观点持有者认为，界定法律上胎儿的标准应当注重胎儿的社会性，也就是对胎儿将来利益的保护。我国台湾法学家胡长清关于胎儿的观点“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时此起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。民法不能接受医学上关于胎儿的界定。 　

　　从胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的立法初衷考虑，我们认为法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的“人”，保护的是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，涵盖整个孕育于母体内的生命发育的阶段。但在胎儿发育的不同阶段，对胎儿的权利保护和对孕妇的权利保护应当给予不同的处理原则。　

　　我国完全可以参照美国布莱克蒙大法官在法院意见书中创建的三阶段理论（The Trimester Framework）：（1）在怀孕的第一阶段，亦即怀孕最初三个月，就医学观点来看，堕胎手术较安全，所以妇女和医师可以自由决定是否进行堕胎手术，不受州政府干预。此时表现为孕妇的权利保护优先于胎儿的权利保护。（2）在怀孕的第二阶段，胎儿可以体外存活的关键点之前，州政府虽可以对堕胎作一定管理，可能基于保护母体安全，限制堕胎手术进行，但仅限于规范堕胎的程序，以切实保护孕妇的身体健康，堕胎决定应由孕妇与医师协商决定。此时表现为有限的，孕妇权利保护优先于胎儿权利保护。（3）但是在胎儿可以体外存活关键点之后，也就是怀孕第二阶段末期，亦即怀孕的最后三个月，州政府对潜在生命利益的保障已达重大程度，所以限制甚至禁止堕胎，除非堕胎的目的是为挽救妇女生命或健康所必须。此时表现为胎儿的权利保护优先于孕妇的权利保护。　

　　怀孕时间 三个月（12周） 三个月（24周） 三个月（36周）　

　　终止妊娠安全性 MAX MIN　

　　母亲利益保护 MAX MIN　

　　婴儿利益保护 MIN MAX　

　　立法取向 妇女和医师可以自由决定是否进行堕胎手术，不受州政府干预 州政府虽可以对堕胎作一定管理，可能基于保护母体安全，限制堕胎手术进行，但仅限于规范堕胎的程序，以切实保护孕妇的身体健康，堕胎决定应由孕妇与医师协商决定 州政府对潜在生命利益的保障已达重大程度，所以限制甚至禁止堕胎，除非堕胎的目的是为挽救妇女生命或健康所必须。　

　　我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”，按此规定，孕育中的胎儿当然不享有权利能力。但是胎儿迟早是要出生的，孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体，且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段，如果胎儿在其孕育过程中受到损害致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母（其未来生活的依赖者）受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。司法实践中，胎儿期间遭受损害进行赔偿的纠纷，找不到保护胎儿所适用的法律。因此在当前正值民法典立法运动轰轰烈烈之时，有必要重新反思胎儿的法律地位以及我国目前对胎儿保护的妥当性，确认其享有的权利范围。　

　　非法性别鉴定具有社会危害性的主要原因是鉴定后有选择性的人工终止妊娠。所以应当通过立法严格限制人工终止妊娠的实施。也许有人会担忧此种规定是否会与我国的计划生育政策相悖。按照2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，违反国家规定计划生育政策的法律后果，只是第四十一条规定的依法缴纳社会抚养费和部分行政责任。也就是说，我们完全可以在人工终止妊娠这一关严格限制，那么性别鉴定也就不具有社会危害性了。实际上，《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》第七条已经对此种情形作出了限制，即符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上（妊娠14周以上）非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡（镇）人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。但是，第七条的规定还不够明确，对于计划生育行政部门把握的尺度还不够明确。建议针对超过14周的孕妇，应当立法明确限制终止妊娠的条件。可以规定除非有以下理由，否则禁止人工终止妊娠：（1）《中华人民共和国婚姻法》第七条规定的禁止结婚情形之一的；（2）孕妇或其配偶患有碍优生的遗传性、传染性疾病或精神疾病的；（3）继续怀孕对妇女的身体或者健康形成重大危险的；（4）胎儿发育畸形或者患严重遗传性疾病的；（5）胎儿有智力障碍或者其他严重缺陷的；（6）由于强制性交受害人要求终止妊娠的；（7）16岁以下的少女要求终止妊娠的；（8）因怀孕或生产将影响其心理健康或家庭生活者；（9）违反国家人口与计划生育法律法规，要求终止妊娠的。　

　　3、对疑似精神障碍患者的权利保护问题　

　　世界各国的精神卫生立法都是在两种利益间寻求最佳的平衡点。这两种利益，一方面利益是精神病人的自由与权利，另一方面是非精神病人不希望被精神病人干扰或威胁的权利。在精神病人不配合治疗的情况下，医院是否有权强制收治精神病人？近亲属是否有权要求医院收治精神病人？往往是精神卫生立法中的一个必定讨论的问题，也是一个容易产生误区的问题。　

　　想要正确理解这个问题，首先要搞清楚一个命题，即精神病人是不是可以等同于或视为无行为能力人。我认为，精神病人绝不等同于无行为能力人，也不可当然是为无行为能力人。精神病人属于医学上的概念，无行为能力人则属于法律上的概念。实际上多数的精神病人就如同“感冒患者”一样并没有公众想象中那样可怕。所以《中华人民共和国民法通则》的第十三条才规定：不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。　

　　可见，对于需要采取强制住院治疗的患者，应当分两种情况处理：一种是精神疾病已作出了危害公共安全、他人人身或者财产安全的行为的，由公安机关将其送至特定的精神卫生机构（例如安康医院）；另外一种是未作出了危害公共安全、他人人身或者财产安全的行为，但是已经具有做出上述行为可能或危险的，由其本人或其法定代理人与医院建立医疗合同关系。　

　　而往往这第二种情况的患者是不会自主就医的，那么能够根据其近亲属和医院的判断就实施强制住院治疗呢？我认为，是绝对不可以的。根据《中华人民共和国宪法》第三十七条、第三十八条的规定，中华人民共和国公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，未经法定程序是不能非法剥夺的。针对精神病人强制住院治疗的“法定程序”，就是指《中华人民共和国民事诉讼法》所对定的“对公民无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告程序”。根据《民事诉讼法》的规定，精神病人的近亲属或者其他利害关系人向该自然人住所地基层人民法院提出，申请宣告该自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力。人民法院受理申请后，必要时应当对该自然人进行鉴定。最终，人民法院根据鉴定结论宣告该自然人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力，并指定其监护人取得法定代理权。　

　　当然，《民事诉讼法》的规定也是存在不足之处的。那就是如果无法找到精神病人近亲属、其他利害关系人或者其近亲属、利害关系人怠于行使宣告启动权，又应该由谁启动宣告程序。《民事诉讼法》申请权人范围过窄，不利于对精神病人的认定和保护。扩大申请权人范围，可能在一定程度上会避免不利情况的发生。例如，可以使检察机关具有这种资格。从国外的立法例来看，无论西方还是东方国家，一般都允许检察机关作为申请人申请认定公民为无民事行为能力或限制民事行为能力人（禁治产人或准禁治产人）。我国也可以借鉴西方国家的经验，由检察机关行使宣告程序的启动权力。　

　　可见，未经人民法院宣告，任何人都不可被视为无行为能力人，更不可限制其合法权利。仅凭借近亲属和医院的判断就针对自然人实施强制住院治疗，实为亲权与医疗权对司法权的无视与剥夺，更是对公民宪法权利的伤害。　

　　4、对绝症患者的权利保护问题