制定侵权责任法应当着重解决的几个问题 

                     对2002年12月23日《侵权责任法草案》的研究报告

    2002年12月23日,第九届全国人大常委会第31次会议开始审议《中华人民共和国民法草案》,其中第八编就是“侵权责任法”（以下简称《侵权责任法（草案）》）。但是,总地说来,《侵权责任法（草案）》还是一个较为粗糙的立法草案,存在较多问题,需要进一步完善。
 
    一、应当规定侵权行为一般条款
 
    代表了世界最新侵权责任立法水平的埃塞俄比亚侵权行为法规定了能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款,即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三种侵权行为的责任,分别规定了侵权行为的过错责任、无过错责任和替代责任。其内容是:“（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款。其特点是:第一,这个一般条款居于整个侵权行为法的最突出位置,突出地表现出立法者的思想,即:这个一般条款的一般性是完全的、全面的,在整个侵权行为法中居于统治地位,所有的其他部分规定的条款都必须接受它的约束。第二,这个一般条款概括的是全部侵权行为,既不是一般侵权行为,也不是部分侵权行为。第三,这个一般条款所概括的侵权行为分为三种类型,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为,这三种侵权行为分别为该条的第一、第二和第三款所确认；同时,也为规定侵权行为法的该章的第一节、第二节和第四节规定这三种侵权行为的基本类型做好了铺垫。埃塞俄比亚侵权行为法在其侵权行为一般条款的统帅下,将侵权行为划分为三种基本类型,即过犯责任的侵权行为、过犯阙如的侵权行为以及为他人行为负责的侵权行为,并且进一步对具体的侵权行为分别做出详细规定,实现了侵权行为法立法一般化和类型化的结合。
 
    我们可以看出:第一,上述埃塞俄比亚侵权行为法的内容,明确地表达了立法者融合大陆法系侵权行为一般化立法模式与英美法系侵权行为类型化立法模式优势的立法意图。它规定侵权行为一般条款坚持的是大陆法系的传统,但是它继承大陆法系的传统而又不拘泥于传统,采用了创新的做法。第二,它关于侵权行为类型的规定完全采纳的是英美法系侵权行为法的传统做法,对侵权行为作出类型化的划分,并且在基本类型的下面再具体规定各种不同的具体侵权行为。第三,由于它的侵权行为一般条款概括的是全部侵权行为,因此,又给社会发展和新类型侵权行为的法律适用预留出了合理的空间,使法律具有了前瞻性,具有与时俱进的功能。因此,我们可以说,埃塞俄比亚侵权行为法大胆地进行大陆法系侵权行为法和英美法系侵权行为法的融合,在大陆法系的基础上,广泛地借鉴英美法系的传统,创造了新的立法模式,是成功的做法。
 
    因此,笔者建议,将《侵权责任法草案》第1条和第2条合并,把第2条作为第3款,构成完整的第1条。具体内容可作以下改动:“第1条:行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。即使行为没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,行为人也应当承担侵权责任。”这样规定,就建立了一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。
 
    二、对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权的内容
 
    （一）应当确认三分法的侵权责任归责原则体系
 
    按照上述拟议的侵权行为一般条款的条文规定,恰好确认了侵权责任归责原则的体系是由三个归责原则构成的。因此,笔者认为,侵权责任的归责原则是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的。这种意见与现在的《侵权责任法（草案）》第1条和第2条规定,或者按照我们提出的上述侵权行为一般条款的内容,都是一致的。
 
    （二）规定基于不同的归责原则基础产生的请求权的不同内容对于这个问题,在《民法通则》和《侵权责任法（草案）》中都没有作出明确的规定,但是这个问题确实是应当在侵权责任法中明确规定的。对此,《侵权责任法》可以采用两种方法规定:第一种方法,在侵权责任法中作出一个一般性的规定,即:“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的,其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围；受害人能够证明侵权人有过错的,应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”
 
    第二种方法,即在产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中,规定其受限制的赔偿范围。
 
    三、侵权责任法应当规定侵权责任构成的违法性要件
 
    （一）确认行为的违法性为侵权责任构成要件的理由
 
    笔者主张,行为的违法性是侵权责任构成的必备要件,其理由如下:
 
    1.违法行为是行为要素和违法性要素的结合
 
    违法行为的内部结构包括两个要素,一是行为,二是违法。违法和行为合而为一,成为侵权责任构成的客观要件之一,与损害事实和因果关系这两个客观要件一起,构成完整的侵权责任构成中客观要件的体系。
 
    侵权行为最基本的因素,是行为。但是在侵权责任构成上,仅仅有一个行为的要件还不够,还必须有一个客观的价值判断标准,这就是违法性的要件。按照德国法的规定,违反不可侵的法定义务,违反保护法律规定,悖于善良风俗,均构成违法。作为侵权责任构成客观要件的违法行为,其行为要素和违法要素的作用各不相同。行为者,确定侵权行为的外观表现形态；违法者,确定该行为在客观上与法律规范之间的关系。如果侵权责任中没有行为的要件,则无法说明侵权行为的客观表现形式；没有违法的要件,则无法确认侵权行为与法律之间的关系,因而使侵权责任无从认定。
 
    2.过错是侵权责任构成的主观要件,不能代替违法行为这一客观要件
 
    过错是行为人的主观心理状态,体现了行为人在主观上的应受非难性。但是,由于民法上对判断过错主要采取客观标准的原因,以及行为本身就具有行为人本身意志因素的原因,因而有的学者主张,以过错代替违法性这一客观要件,认为违法行为应包含于过错之中。
 
    我们认为,主观和客观,是哲学上的一对范畴,它们既相区别,又相联系,既是对立的,又是统一的。在理论上,将行为人的主观心态与客观行为严格区分开,并不是要割裂二者间的内在联系,而是要确立主观心态和客观行为这两个不同的标准,检验行为人在其实施的行为致人损害中,是否具备这样两个方面的要件。因而,主观过错和客观行为的违法性不仅是应当分开的,并且是能够分开作为两个不同的侵权责任构成要件的。主观过错的要件判断的是行为人在主观上是否存在非难性,而违法性则是判断行为人的行为是否与法律的规定相悖,体现的是对行为的客观谴责性。
 
    3.否认违法行为为侵权责任构成要件无法处理因果关系这一客观要件
 
    通说认为,侵权责任构成要件中的因果关系,是指违法行为与损害事实之间的因果关系,是这两个要件之间的引起与被引起的关系。如果否认违法行为为侵权责任构成要件,只能将因果关系表述为“我国的因果关系应为过错与损害之间的关系”。[1]这种表述的结果,把主观的思想或意志与客观的损害硬性联结在一起,如何能产生引起与被引起的因果联系呢？之所以产生这样的结论,就是因为在过错与损害之间缺少了行为这样一个客观要件作为中介,因为只有行为才能造成损害,过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导,去实施行为,该行为造成受害人的损害,行为与损害之间才具有因果关系。因此,否认违法行为为侵权责任构成要件,无法正确解决上述这些问题。
 
    4 .近五十年的实践经验不应当随意背弃
 
    在我国侵权行为法的理论研究和实务操作中,对于侵权行为构成要件一直采用“违法行为、损害事实、因果关系和主观过错”的四要件说。这个意见是1958年中央政法干校民法教研室在我国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》中,借鉴前苏联民法理论和我国司法实践确定下来的,一直被司法机关和统编法学教科书所采用,已经有将近50年的历史,证明是成熟的、具有中国特色的经验和规则。对此,不应当轻易背弃。
 
    （二）《侵权责任法》应当规定行为的违法性要件
 
    《侵权责任法（草案）》第5条规定了因果关系的要件,这是一个很好的做法。在一般的侵权行为法立法中,并不专门规定因果关系这个要件,而是专门规定违法性的要件。我们为什么对因果关系都能够专门规定,而对极为必要的违法性要件却不规定呢？
 
    因此,我们建议,在规定侵权行为一般条款的第1条中,增加“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律、故意违背善良风俗”的内容,确定行为违法性的要件,并且采用上述三个标准作为实践判断违法性的标准。
 
    四、应当改变只规定特殊侵权行为的做法全面规定侵权行为类型
 
   《侵权责任法（草案）》第四章至第九章对部分具体侵权行为类型作出了具体规定。这是必要的。但是,只对部分侵权行为作出类型化的规定,没有对全部的侵权行为作出类型化的规定,存在一个侵权行为类型化不完整的问题。我们建议,侵权责任法应当对全部的侵权行为实行类型化。
 
    （一）全面实行侵权行为类型化的意义
 
    我们可以看到,大陆法系侵权行为法实行一般化的立法模式,具有极大的优势,这就是简化立法、缩短篇幅,内容高度浓缩、条文与时俱进,提供裁判准则、保障自由裁量。但是,这种立法方法也存在局限性,主要表现在以下三个方面:第一,侵权行为一般条款所概括的侵权行为并