反垄断执法和解中的利益平衡
[摘 要]：允许执法者与企业就垄断行为达成和解，是现代反垄断执法的重要特征之一。执法和解反映了企业自治在现代反垄断法上地位的提升，虽能在一定程度上缓和传统执法方式的不足，大大节约执法资源从而促进效率，却易造成公共利益的损失，也可能对相关主体的利益照顾不足，因此，在以和解程序处置垄断案件的同时，必须防止对公共利益的“私相授受”，并对相关主体的利益维护提供制度保障，以实现主体间的利益平衡。
[英文摘要]：
[关 键 字]：执法和解；公共利益；第三人利益；利益平衡
[论文正文]：
出于避免直接冲突以及减少执法成本的多重考虑，现代反垄断法逐渐表现了由严厉走向温和的倾向，执法机构越发选择较为和平的方式来处置垄断争议，“更多的案件可能是在主管机关与企业双方以‘息事宁人’的方式，不经裁判、处分，甚至不留纪录地解决”[1]。即便向来秉承“垄断妖魔论”的美国，反垄断案例也常以和解程序结案，不论司法部反托拉斯局，还是联邦贸易委员会，都广泛地依靠同意判决和同意命令来纠正反托拉斯法违法行为[2]。而另一方面，垄断在各国备受诟病是因为垄断损失了效率，维护公共利益是反垄断法存在的最基本依据。在公法领域引入和解制度[3]，势必带来逻辑与经验上的双重冲突。执法和解的实施是否会造成多种利益冲突，如何平衡各方主体之间的利益关系，都是随之而来的难题。因此，在以和解程序处置垄断案件的同时，除须防止对公共利益的“私相授受”以外，还应对相关主体的利益维护提供制度保障，以实现主体间的利益平衡。
一、反垄断执法和解界说
在美国，反垄断案件处理呈现多种结果，但最普遍的是某种形式的和解[4]。同意判决（consent decree）与同意命令(consent order)则是分属司法部与联邦贸易委员会的执法和解程序。在司法部提起的反托拉斯民事诉讼[5]中，被告可与其达成和解，请求终止审判。和解具有较强的灵活性，可在审判前、审判中或审判后进行，并不必受法律规定约束[6]。主管机关须出具一份“competitive impact statement”，就同意判决对竞争可能产生的影响作出评估[7]。对联邦贸易委员会来说，很多案件正式裁决之前已通过“同意命令”的方式结案。“一旦调查结束，联邦贸易委员会便给当事人提供一个类似于司法部同意判决程序的和解机会，不必承认行为违法，当事人即可就终止令中的条款与其协商，同意命令一经签署，即具有与联邦贸易委员会最后命令（final order）同样效力”[8]。根据现行法律规定，除非当事人就同意命令及时向上诉法院申请了司法审查（judicial review）[9]，否则其具有最终效力。对具有最终效力的同意命令的任何违反，即可招致每日多达5000美元的罚款。为了维护公共利益及第三人利益，同意判决与同意命令生效前必须在联邦登记簿（Federal Register）上公布60日，以接受公众评论。
在欧共体的执法实践中，经过调查，委员会可以两种方式结案：正式作出决定结案和非正式结案。事实上，由于“严重缺乏人力，在委员会审理的卡特尔案件中，仅有非常小的一部分……通过作出正式决定而结束。这部分案件在委员会审理的全部案件中仅约占3%”[10]，其他大部分案件则是以非正式程序结案。非正式结案中一种重要类别就是“和解结案”。企业被指控违法后或在初查阶段，“自动修改了协议或停止了协议的履行”，使得其经营行为不再触犯欧共体法律，则委员会可以终止查处程序结案。据专家统计，欧共体的查处程序“以和解方式结案的比例高达90%以上，并且绝大多数和解结案发生在初查程序阶段”[11]。
台湾“公平交易法”并无执法和解制度的具体规定，但行政诉讼一直是反垄断诉讼的存在形式，“行政程序法第”136条[12]关于行政和解的规定可直接适用于反垄断领域。此外，“公平会”还于2000年通过了《缔结行政和解契约处理原则》，专就反垄断行政和解作了规定。据此，“公平会”对垄断案件“经依职权调查仍不能确定”时，可与当事人达成和解，缔结行政契约，以代替行政处分。行政和解应衡酌公益之维护及利害关系人因和解契约成立可能遭受之损害；“公平会”可就协商内容征询利害关系人意见，或要求相对人与利害关系人达成民事和解协议；和解协议的履行将侵害第三人权利时，应经第三方书面同意后方生效力。此外，除法定事由外，和解契约不得以错误为由撤销。一旦相对人违反行政和解契约，“公平会”可解除或终止契约，同时对违法行为继续调查，相对人不得就同一行为再次向“公平会”请求和解。
此外，不少其他国家也援用和解程序处置垄断争议，例如，“非正式执法”是日本反垄断法的重要特点，劝告审决与同意审决是日本禁止垄断法明确规定的两种执法和解形式[13]；德国实践中却广泛存在一种由当事人与执行机关约定负担一定义务而不加禁止的“同意”（Zusage）行为，学说及实务普遍将其性质视其为“从属性公法契约”；英国公平交易法（Fair Trading Act）第88条正式确立了“谅解”（understanding）的合法地位，而该程序本质上即属经由双方协商达成之合意。
可见，执法和解并非某国特产，无论在德国、日本、美国乃至欧盟，都能看到此类执法方式，只是基于体制差异，名称、内容或制度化的程度不一致而已。虽非所有国家均采用了执法和解制度，该制度也未在具体建构上实现了统一，但从反垄断法先进国家对此态度，及该制度实践运作中的卓有成效来看，反垄断执法过程中引入和解已渐具了某种全球化趋势。虽然垄断一直备受诟病，各国反垄断法最初也倾向设置严格的处罚程序，但随着经济全球化的加快，各国政府与企业之间的相互依赖性逐渐增强，同时，伴随产业组织理论研究的不断深入，各国反断法越来越走向温和，以和解方式结案的反垄断案件越来越多。另一方面，恪守严格的正式执法，虽能保障显性公平，却易招致潜在公平与效率损失，这是传统反垄断执法方式难以摆脱的结果，而执法和解在有些国家的出现，正是当局深感传统执法之不足，从而寻求替代方式的结果。
二、反垄断执法和解的能与不能：“和解悖论”的产生
（一）反垄断执法和解的有效性
反垄断从来都远非一个单纯的法律问题，它有时并不为专业的执法机构所胜任。作为一种经济现象，垄断认定迫切需要大量数据支持，执法者不仅很难获得这些数据，且这些数据又常变动不居。尤其在现代社会，企业组织形式越发严密，任何垄断都以精密联合或复杂行为为表象，反垄断执法周期长以年计[14]，还需投入大量的人力、物力与财力。同时，“反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易”[15]，这使得大多垄断行为或得不到有效追究或以昂贵支出为代价。而传统的禁止与惩罚相结合的执法方式，极易造成企业与政府之间的对抗，这种对抗成本相比于被课处重罚往往要小得多，因为反垄断执法的固有缺陷使得违法行为被发现的机率实在太低了。而且惩罚是通过提到提高违法成本来阻却违法行为，但很多时候这种思路并不奏效，无论允许违法者证明他的行为收益等于或大于所致损失，或由执法者（或法院）来证明损失大于收益，都给当事人与执法者（或法院）造成沉重负担。因此，不论对企业或执法者，和解都可避免长期拉锯战带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。主观上，企业与执法者都深感反垄断执法实在是“令人头痛”，能免则免。也惟有如此，才可将有限的执法资源投入更多的反垄断执法中，提升法律实效。
反垄断法遭受批评的原因之一在于其对市场自身规律的悖反，即“惩罚优胜、保护劣汰”。事实上，反垄断“基本上追求的是一个最佳的市场结构，而不是惩罚市场上的成功者”，因此，若能通过协商，“共同找出兼顾企业发展与市场能够竞争结构的平衡点，当然比‘全有或全无’的僵硬方式要‘合目的’得多，以这种不拉破脸的方式解决问题，同时保住执法权威与商誉，也可以说是两全其美”[16]。事实上，在市场这一特定领域，反垄断执法者与企业之间“朝夕相对”，不断地重复博弈，实际上是一种相互依存的“共生关系”，任何一方不合作必致另一方无可避免的“无谓损失”，因此，一旦执法过分强调刚性，期望一次最大限度的惩戒突收“奇效”，非但效果难会理想，还可能大伤法律权威[17]，理想的执法态势应是“刚柔并济”、“对症下药”，“一竿子到底”只会徒劳无功，企业与执法者之间的良性共存远比硬碰硬的对抗来得重要。
执法和解在各国纷纷确立，本质上是垄断及反垄断法固有特征的制度回应。反垄法调整复杂的经济关系，涉及市场中的诸多因素，以文字为存在形态的反垄断规则在必然无法准确地反映经济生活全貌，法律与现实之间“有限性”与“无限性”的矛盾，使得反垄断执法变得日趋复杂。而传统执法方式对“有限规则”具有太多的依赖性，这种不确定性规则必然对此提出诸多挑战。“考虑到被禁止行为在定义上的不确定性，以及对具体行为适用该定义的不确定性，严厉的惩罚也许会阻止处于禁止边缘的合法行为。它们也许导致潜在的被告过于回避他意图进入的区域。这是反托拉斯法领域中一个特别严重的问题，因为有效率行为跟无效率行为之间的界线常常是模糊的。”[18]因此，对执法者来说，只要企业自愿改正行为，并保证以后不再违法，完全可以省去吃力不讨好的违法判断，和解结案是克服反垄断法规则不确定性的有效途径之一。
（二）反垄断执法和解的有限性
尽管执法和解制度的独特优势已使其逐渐具有了泛化的趋势，一些国别因素仍会对其具体内容产生实质性影响，甚至对该制度的采用，在有的国家即为某些特有因素的产物[19]。由于执法体制的差异，执法和解还可能会与传统公法秩序存在不少冲突，其实施依赖于从观念到制度上的更新。相比于垄断违法行为及反垄断执法来说，和解制度亦难免其有限性。不仅诸多垄断问题难以和解结案，即便在其解决的有些案件中，也或多或少存在合法性或合理性不足。此外，执法和解制度的适用往往面临着不少制度性难题，这些难题因为与一国法律传统相联，很难依靠制度自身的修补来克服，甚至其解决亦非一部反垄断法能力及。因此，在配套机制未建立或健全的背景下，引入该制度可能会“南桔北枳”。有效性与有限性的共存，使得执法和解制度具有了某些“悖论”色彩，即便对于反垄断法较为先进的国家来说，也不得不面对难以超脱的“和解悖论”。
第一，道德风险。执法和解大大降低了违法行为的责任限度，同一性质的垄断违法行为可能因和解结案与否在结果上呈现天壤之别。这至少造成两项弊端：一是将态度与责任相联，“坦白”认“罪”固然可作减罚依据，但二者之间的必然联系很难证明，谁也无法说明为何一次“坦白”即可值50万、100万或者更多；二是增加企业侥幸心理，在违法与否之间选择时，严厉惩罚所形成的“威慑”作用可能不甚明显，因为一旦被查处，还可依执法和解来减轻（甚至免除）责任，这无疑在理论可能鼓励违法。
[英文摘要]：
[关 键 字]：执法和解；公共利益；第三人利益；利益平衡
[论文正文]：
出于避免直接冲突以及减少执法成本的多重考虑，现代反垄断法逐渐表现了由严厉走向温和的倾向，执法机构越发选择较为和平的方式来处置垄断争议，“更多的案件可能是在主管机关与企业双方以‘息事宁人’的方式，不经裁判、处分，甚至不留纪录地解决”[1]。即便向来秉承“垄断妖魔论”的美国，反垄断案例也常以和解程序结案，不论司法部反托拉斯局，还是联邦贸易委员会，都广泛地依靠同意判决和同意命令来纠正反托拉斯法违法行为[2]。而另一方面，垄断在各国备受诟病是因为垄断损失了效率，维护公共利益是反垄断法存在的最基本依据。在公法领域引入和解制度[3]，势必带来逻辑与经验上的双重冲突。执法和解的实施是否会造成多种利益冲突，如何平衡各方主体之间的利益关系，都是随之而来的难题。因此，在以和解程序处置垄断案件的同时，除须防止对公共利益的“私相授受”以外，还应对相关主体的利益维护提供制度保障，以实现主体间的利益平衡。
一、反垄断执法和解界说
在美国，反垄断案件处理呈现多种结果，但最普遍的是某种形式的和解[4]。同意判决（consent decree）与同意命令(consent order)则是分属司法部与联邦贸易委员会的执法和解程序。在司法部提起的反托拉斯民事诉讼[5]中，被告可与其达成和解，请求终止审判。和解具有较强的灵活性，可在审判前、审判中或审判后进行，并不必受法律规定约束[6]。主管机关须出具一份“competitive impact statement”，就同意判决对竞争可能产生的影响作出评估[7]。对联邦贸易委员会来说，很多案件正式裁决之前已通过“同意命令”的方式结案。“一旦调查结束，联邦贸易委员会便给当事人提供一个类似于司法部同意判决程序的和解机会，不必承认行为违法，当事人即可就终止令中的条款与其协商，同意命令一经签署，即具有与联邦贸易委员会最后命令（final order）同样效力”[8]。根据现行法律规定，除非当事人就同意命令及时向上诉法院申请了司法审查（judicial review）[9]，否则其具有最终效力。对具有最终效力的同意命令的任何违反，即可招致每日多达5000美元的罚款。为了维护公共利益及第三人利益，同意判决与同意命令生效前必须在联邦登记簿（Federal Register）上公布60日，以接受公众评论。
在欧共体的执法实践中，经过调查，委员会可以两种方式结案：正式作出决定结案和非正式结案。事实上，由于“严重缺乏人力，在委员会审理的卡特尔案件中，仅有非常小的一部分……通过作出正式决定而结束。这部分案件在委员会审理的全部案件中仅约占3%”[10]，其他大部分案件则是以非正式程序结案。非正式结案中一种重要类别就是“和解结案”。企业被指控违法后或在初查阶段，“自动修改了协议或停止了协议的履行”，使得其经营行为不再触犯欧共体法律，则委员会可以终止查处程序结案。据专家统计，欧共体的查处程序“以和解方式结案的比例高达90%以上，并且绝大多数和解结案发生在初查程序阶段”[11]。
台湾“公平交易法”并无执法和解制度的具体规定，但行政诉讼一直是反垄断诉讼的存在形式，“行政程序法第”136条[12]关于行政和解的规定可直接适用于反垄断领域。此外，“公平会”还于2000年通过了《缔结行政和解契约处理原则》，专就反垄断行政和解作了规定。据此，“公平会”对垄断案件“经依职权调查仍不能确定”时，可与当事人达成和解，缔结行政契约，以代替行政处分。行政和解应衡酌公益之维护及利害关系人因和解契约成立可能遭受之损害；“公平会”可就协商内容征询利害关系人意见，或要求相对人与利害关系人达成民事和解协议；和解协议的履行将侵害第三人权利时，应经第三方书面同意后方生效力。此外，除法定事由外，和解契约不得以错误为由撤销。一旦相对人违反行政和解契约，“公平会”可解除或终止契约，同时对违法行为继续调查，相对人不得就同一行为再次向“公平会”请求和解。
此外，不少其他国家也援用和解程序处置垄断争议，例如，“非正式执法”是日本反垄断法的重要特点，劝告审决与同意审决是日本禁止垄断法明确规定的两种执法和解形式[13]；德国实践中却广泛存在一种由当事人与执行机关约定负担一定义务而不加禁止的“同意”（Zusage）行为，学说及实务普遍将其性质视其为“从属性公法契约”；英国公平交易法（Fair Trading Act）第88条正式确立了“谅解”（understanding）的合法地位，而该程序本质上即属经由双方协商达成之合意。
可见，执法和解并非某国特产，无论在德国、日本、美国乃至欧盟，都能看到此类执法方式，只是基于体制差异，名称、内容或制度化的程度不一致而已。虽非所有国家均采用了执法和解制度，该制度也未在具体建构上实现了统一，但从反垄断法先进国家对此态度，及该制度实践运作中的卓有成效来看，反垄断执法过程中引入和解已渐具了某种全球化趋势。虽然垄断一直备受诟病，各国反垄断法最初也倾向设置严格的处罚程序，但随着经济全球化的加快，各国政府与企业之间的相互依赖性逐渐增强，同时，伴随产业组织理论研究的不断深入，各国反断法越来越走向温和，以和解方式结案的反垄断案件越来越多。另一方面，恪守严格的正式执法，虽能保障显性公平，却易招致潜在公平与效率损失，这是传统反垄断执法方式难以摆脱的结果，而执法和解在有些国家的出现，正是当局深感传统执法之不足，从而寻求替代方式的结果。
二、反垄断执法和解的能与不能：“和解悖论”的产生
（一）反垄断执法和解的有效性
反垄断从来都远非一个单纯的法律问题，它有时并不为专业的执法机构所胜任。作为一种经济现象，垄断认定迫切需要大量数据支持，执法者不仅很难获得这些数据，且这些数据又常变动不居。尤其在现代社会，企业组织形式越发严密，任何垄断都以精密联合或复杂行为为表象，反垄断执法周期长以年计[14]，还需投入大量的人力、物力与财力。同时，“反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易”[15]，这使得大多垄断行为或得不到有效追究或以昂贵支出为代价。而传统的禁止与惩罚相结合的执法方式，极易造成企业与政府之间的对抗，这种对抗成本相比于被课处重罚往往要小得多，因为反垄断执法的固有缺陷使得违法行为被发现的机率实在太低了。而且惩罚是通过提到提高违法成本来阻却违法行为，但很多时候这种思路并不奏效，无论允许违法者证明他的行为收益等于或大于所致损失，或由执法者（或法院）来证明损失大于收益，都给当事人与执法者（或法院）造成沉重负担。因此，不论对企业或执法者，和解都可避免长期拉锯战带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。主观上，企业与执法者都深感反垄断执法实在是“令人头痛”，能免则免。也惟有如此，才可将有限的执法资源投入更多的反垄断执法中，提升法律实效。
反垄断法遭受批评的原因之一在于其对市场自身规律的悖反，即“惩罚优胜、保护劣汰”。事实上，反垄断“基本上追求的是一个最佳的市场结构，而不是惩罚市场上的成功者”，因此，若能通过协商，“共同找出兼顾企业发展与市场能够竞争结构的平衡点，当然比‘全有或全无’的僵硬方式要‘合目的’得多，以这种不拉破脸的方式解决问题，同时保住执法权威与商誉，也可以说是两全其美”[16]。事实上，在市场这一特定领域，反垄断执法者与企业之间“朝夕相对”，不断地重复博弈，实际上是一种相互依存的“共生关系”，任何一方不合作必致另一方无可避免的“无谓损失”，因此，一旦执法过分强调刚性，期望一次最大限度的惩戒突收“奇效”，非但效果难会理想，还可能大伤法律权威[17]，理想的执法态势应是“刚柔并济”、“对症下药”，“一竿子到底”只会徒劳无功，企业与执法者之间的良性共存远比硬碰硬的对抗来得重要。
执法和解在各国纷纷确立，本质上是垄断及反垄断法固有特征的制度回应。反垄法调整复杂的经济关系，涉及市场中的诸多因素，以文字为存在形态的反垄断规则在必然无法准确地反映经济生活全貌，法律与现实之间“有限性”与“无限性”的矛盾，使得反垄断执法变得日趋复杂。而传统执法方式对“有限规则”具有太多的依赖性，这种不确定性规则必然对此提出诸多挑战。“考虑到被禁止行为在定义上的不确定性，以及对具体行为适用该定义的不确定性，严厉的惩罚也许会阻止处于禁止边缘的合法行为。它们也许导致潜在的被告过于回避他意图进入的区域。这是反托拉斯法领域中一个特别严重的问题，因为有效率行为跟无效率行为之间的界线常常是模糊的。”[18]因此，对执法者来说，只要企业自愿改正行为，并保证以后不再违法，完全可以省去吃力不讨好的违法判断，和解结案是克服反垄断法规则不确定性的有效途径之一。
（二）反垄断执法和解的有限性
尽管执法和解制度的独特优势已使其逐渐具有了泛化的趋势，一些国别因素仍会对其具体内容产生实质性影响，甚至对该制度的采用，在有的国家即为某些特有因素的产物[19]。由于执法体制的差异，执法和解还可能会与传统公法秩序存在不少冲突，其实施依赖于从观念到制度上的更新。相比于垄断违法行为及反垄断执法来说，和解制度亦难免其有限性。不仅诸多垄断问题难以和解结案，即便在其解决的有些案件中，也或多或少存在合法性或合理性不足。此外，执法和解制度的适用往往面临着不少制度性难题，这些难题因为与一国法律传统相联，很难依靠制度自身的修补来克服，甚至其解决亦非一部反垄断法能力及。因此，在配套机制未建立或健全的背景下，引入该制度可能会“南桔北枳”。有效性与有限性的共存，使得执法和解制度具有了某些“悖论”色彩，即便对于反垄断法较为先进的国家来说，也不得不面对难以超脱的“和解悖论”。
第一，道德风险。执法和解大大降低了违法行为的责任限度，同一性质的垄断违法行为可能因和解结案与否在结果上呈现天壤之别。这至少造成两项弊端：一是将态度与责任相联，“坦白”认“罪”固然可作减罚依据，但二者之间的必然联系很难证明，谁也无法说明为何一次“坦白”即可值50万、100万或者更多；二是增加企业侥幸心理，在违法与否之间选择时，严厉惩罚所形成的“威慑”作用可能不甚明显，因为一旦被查处，还可依执法和解来减轻（甚至免除）责任，这无疑在理论可能鼓励违法。
