各国反垄断法在现代的发展，逐渐表现了由实体制度建构向程序制度建构转变的倾向，实体规则的原则性与不确定性大大减损了其直接适用的效力，反垄断法已难以对现实中纷繁复杂的垄断违法行为作出周密规定，“立法者所能做的全部事情只是宣布一般原则”[1]，垄断判断与惩罚只能由执法者在具体的案件中加以确定，反垄断的核心不再是立法问题，而是执法问题[2]。与此相对应，反垄断法中的实体规则纷纷转向，或更新或简化，以执法程序为主要内容的程序规则日渐完善，不仅执法机关的执法权限得以丰满，立法上还不得不赋予其较大的自由裁量空间，另一方面，为防止执法权滥用而损害公共利益，以严格的法律程序控制执法者的执法活动，也成了现代反垄断法的必要内容。　

　　对程序规则的突出依赖性，本质上是垄断及反垄断法固有特征在立法上的回应。随着市场经济体制成为世界性潮流，垄断问题必将日益突出并逐渐复杂化，在反垄断法被视为“经济宪法”的同时，其有限性也逐渐表现出来，以执法来弥补立法的不足已呈现一种“公共选择”的态势，以致程序依赖性或程序化成了反垄断法现代化的重要标志之一。而在此过程中，难以避免的反垄断执法困境则是形成反垄断法程序依赖性的主要原因。　

　　一、反垄断执法困境及其克服路径　

　　（一）反垄断执法困境的产生　

　　传统反垄断法规范主要由实体规则构成，程序性规则往往产生于执法机关的执法实践之中。例如，大量存在于美国或欧共体的用以指导执法活动的指南、准则等，其重要特征之一就是大多由执法机关制定，而非立法机关。作为法律适用过程，反垄断执法同样需要实体法上的依据，而从反垄断法的产生历史来看，早期立法普遍呈现出语言模糊、规则简陋及缺少灵活性的特点。这些规则的适用，往往难以满足执法现实的需要，要么法律实效大打折扣，要么赋予了执法机关较大的自由裁量权。可以说，对实体规则的长期依赖，使得反垄断执法在各国遭遇了一些共同难题，执法困境的产生成了反垄断实施中难以回避的世界性障碍。　

　　1．实体规则有限性与现实无限性之间的矛盾　

　　法律规则的可操作性越强，执法机关就越能据此高效执法，因此，在立法过程中，执法机关当然希望法条越具体越好，但这和《反垄断法》本身的特征不符。相对于变动不居的现实??尤其在现代社会，企业组织形式越发严密，任何垄断都以精密联合或复杂行为为表象??立法上的垄断认定历来都呈现“供求失衡”的状态。不仅实体规则无法穷尽对各种垄断行为的规定，现代反垄断法上“本身违法”原则的适用空间也越来越小，大多垄断案件都需结合具体情境综合分析，实体法上难以作出“一刀切”的规定。执法机关越发难以依赖有限的实体规则处置案件，更多的表现为一种“相机抉择”的自由裁量过程。　

　　此外，立法上不确定概念与空白条款的普遍使用，很可能给反垄断执法者“造成漫无标准的困惑”[3]。而且法律一经制定便有稳定性要求，现实的多变性则不仅可能突破立法界限，也可能与实体内容发生冲突，反垄断实体规则已无法缓和立法有限性与现实无限性之间的矛盾。　

　　2．执法资源的普遍性匮乏　

　　从执法机关自身看，相对于潜在的违法行为来说，人力、物力匮乏是各国反垄断执法机关面临的共同问题。　

　　垄断判断的复杂性要求反垄断机构必须是整合多领域专业人士的专门性机构，而且伴随着经济运行模式的细致化，垄断也渗入到了经济的各个层次与领域，甚至与政府机关存在着千丝万缕的联系，这无疑大大增加了反垄断法的执法成本。尤其在经济转型国家，执法机关所承担的反垄断任务不仅是应对来自企业的抵制，更有来自同级或上级政府机关的压力，执法实效的取得必须以投入大量的执法资源为代价。而不论是早已施行反垄断法的母国，还是新近引入的“后起之秀”，执法资源的匮乏都是其无可避免的难题，即便在美国，“联邦反托拉斯执法机构??司法部和联邦贸易委员会??的资源只限于国会每年的拨款，而从潜在的反托拉斯诉讼的全体来看，对反托拉斯机构的拨款是吝啬的。”[4]　

　　从反垄断执法的结果看，不论是否达到垄断禁止之目的，执法机构本身均不能从中获利，立法上并不存在弥补执法机构所投入资源的优先受偿权，因此相对于私人三倍赔偿诉讼来说，执法机构的公共执法明显经济动力不足，尽管理论上这是其无可推卸的职责。　

　　此外，一个有效的执法体系不能仅着眼于既存的垄断违法活动，还应对其他潜在垄断者形成适度威慑[5]，因此，除了通过必要的调查对违法企业施以罚款（甚至监禁）外，还须在立法上建立一种垄断进入壁垒，并由执法机关保证壁垒不致破坏，例如，各国反垄断法上的企业结合事前控制制度。就反垄断执法的收益来看，预防费用的增加常使得执法投入成了一种不确定性支出，潜在垄断违法活动的不可预测性大大增加了执法投入转变为“沉没成本”的可能性。　

　　3．“抓大放小”的执法策略及其合法性　

　　为缓和立法与现实、执法资源与违法活动之间有限与无限的矛盾，各国反垄断执法者不约而同地实行了“抓大放小”的执法策略，有选择性地将有限的资源应对于典型的垄断违法案件，但这不可避免地又带来了合理与合法之间的冲突。就连美国这一反托拉斯法母国，执法机构在选择案件时也非常挑剔，它们尽可能会选择最愚蠢的案件进行诉讼。“由于受制于预算约束，反托拉斯执法机构提起的案件远远少于照目前对反托拉斯成文法的解释它们能够胜诉的案件，……它们通常……圈定一批较为严重的反托拉斯违法行为，并把自己的执法活动限定在这些行为上。”[6]但在理论上，这样做毫无理由，甚至会引起合法性争论。　

　　政府规制权介入垄断领域，是因为市场自身无法解决垄断这一“公共问题”。垄断损害的远非某一特定主体利益，它破坏市场竞争机制，以竞争者（包括潜在竞争者）权益及消费者福利损失为代价，由此决定，反垄断执法是种典型的公法行为，其运作目的在于对公共利益的判断与维护。执法机关的选择过程实际上是对公共利益的取舍，这首先在逻辑上面临公共利益能否由执法者自由处置的障碍，进而涉及到在反垄断执法中执法机关是否具有案件的“选择权”问题。　

　　尽管在许多国家，出于节约执法资源的考虑，执法机关不得不进行着选择，但“选择权”在立法上是难以成立的。“选择权”是一种确认权、处分权，还是准司法权，性质上难以定论，其行使结果也具有不确定性，不仅对当事人权利影响极大，也可能带来公平问题，因此，各国立法上总是回避“选择权”的规定。此外，“选择权”运作的正当性也难以控制，执法机关依何标准作出选择、如何选择，以及可能产生的“执法产业”等问题，都因运作的内部化而难以受到合理的约束。　

　　4．效率促进与效率阻却的不确定性　

　　反垄断是因为垄断损失了效率，效率是反垄断法的最基本价值[7]，但反垄断执法的结果是否促进了效率却具有不确定性。有效率行为与无效率行为之间的界限是非常模糊的，反垄断执法的结果很可能会阻止处于禁止边缘的合法行为，甚至造成潜在竞争者过于回避他意图进入的区域，进而形成市场进入壁垒，结果上可能遏制了竞争。尤其考虑到反垄断实体规则的原则性与不确定性，常使以效率为目标的反垄断法在应对复杂问题时往往阻却了效率。　

　　尤其是以实体规则为主要内容的传统反垄断法，立法上的简单规定在应对经济现实时日渐不敷适用，反垄断执法表现为规则的强制适用过程，最终局面轻则“壮士断臂”，重则“两败俱伤”；即便是“选择式执法”，与其所耗费的巨大投入相比，收益也可能是不足额的[8]。　

　　5．“对抗”与“共生”的两难抉择　

　　如何对待“朝夕相对”的企业，也会让执法者深感棘手。传统反垄断法重要特征是开宗明义的垄断违法宣示，如美国谢尔曼法中“任何人垄断或企图垄断，或者与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪”[9]的认定，由此决定其执法态度也是刚性有余而弹性不足，企业与执法者之间的对抗关系被过分激化，双方间的重复博弈因信息不对称，在行为上极易表现为“非合作”的硬碰硬，最终结果只能是“集体非理性”。实际上，在市场这一特定领域，反垄断执法者与企业之间“朝夕相对”，实际上是一种相互依存的“共生关系”，任何一方不合作必致另一方无可避免的“无谓损失”，因此，一旦执法过分强调刚性，期望一次最大限度的惩戒突收“奇效”，非但效果难会理想，还可能大伤法律权威[10]。在这样一个极其重视关系“亲疏远近”的领域，理想的执法态势应是“刚柔并济”、“对症下药”，“一竿子到底”只会徒劳无功。但由于存在管制与被管制的不平等关系，在立法变通之前，执法者往往十分困惑于在对抗与共生之间选择与企业合作的理想尺度。　

　　（二）反垄断执法困境的克服路径　

　　从各国执法实践看，上述种种困境已逐渐成为了反垄断法中的共同性难题。它不仅可能不正当地处分了竞争者的个体利益，还会对公共利益形成威胁。传统实体规则不仅无法为反垄断执法提供程序支撑，也对其约束不力。在此意义上可以说，反垄断执法困境的产生根源是实体规则无法供给执法活动所确需的程序依赖。因此，克服执法困境的途径在各国主要表现为两种：反垄断法规则的转向与执法方式的变更。　

　　1．反垄断法规则的转向　

　　反垄断法产生于资本主义由自由竞争向垄断的过渡时期，垄断已成为当时市场的主要公害，经济力量对比的失衡与各方主体利益的冲突已使人们对公平的关注超过了效率，因此其产生之初，就需面对实力雄厚的大企业，强力手段非常重要，表现在法律规则上，垄断被视为具有当然的应罚性而受到重罚，“本身违法”原则被广泛使用，反垄断执法自然也就缺少转寰余地。早期反垄断立法的简单规定面对复杂的垄断现象时障碍重重，结果便是效率的消耗与执法的无所适从。当垄断的经济性逐渐被认同，立法上便实现了“本身违法”原则向“合理原则”的过渡，以及结构规制向行为规制的变迁。伴随着经济发展，垄断的形态与效果日趋精密而复杂，法律判断表象下的实质是经济判断，反垄断实体规则不仅是权利义务的直接宣示，经济性因素的不断渗入促使反垄断规则的技术性逐渐提高。例如欧共体企业并购控制条例的实体标准从“滥用市场支配地位”到“支配性地位”再到“严重妨碍有效竞争”的更新，无不是应对经济现实所作的实体规则的转向，而每种标准的具体认定，都是一个复杂的经济问题。　

　　反垄断规则转向的另一种表现是实体规则走向简化。不同于其他法律，“反垄断法的重要特点之一就是其法律条文多属于高度抽象和富有弹性的一般原理”[11]，反垄断法的禁止范围难以在立法中明确规定，各种垄断行为之间的界限往往是模糊的[12]，以致反垄断执法常常陷入漫无标准的困惑。例如美国学者认为，谢尔曼法第1条禁止限制贸易的协议、联合与共谋，已宽泛到足以涵盖所有值得担心的涉及两个或更多企业之间合作的反竞争行为。废除本条之外的所有反托拉斯法，都不会对反托拉斯产生实质影响。甚至废除谢尔曼法第2条（禁止垄断化、图谋垄断化和共谋垄断化）之外的所有规则也可达到同样效果。而任何一种简化反托拉斯规则的进路，都会“减少因为对法律义务的繁冗、含糊、不恰当并且相互抵牾的表达而造成的社会成本”，并且反托拉斯成文法的繁冗已致使其“禁止范围有一个不假思索的、愚蠢的扩大”[13]。反垄断执法本质上由专业机构结合具体的经济情况和竞争状况进行利益衡量的过程，实体规则无论如何也难以对客观经济情势作出准确预测，相反，实体规则越复杂，就越容易发生重复或冲突，就越容易带来执法混乱。反垄断法对执法机关的“主动性”要求非常高，主动执法是其价值实现的关键，因此它迫切需要一套指导执法的程序规则，而非实体规则。为应对反垄断执法的特殊需求，现代反垄断立法中普遍采用了“不适当地限制竞争”、“与市场不相容”、“试图垄断”等不确定用语，以便给执法机关留下较大的自由裁量空间。