[英文摘要]：
[关 键 字]：现代中国法律传统/西方化的法律传统/乡土化的法律传统/吴经熊/马锡五
[论文正文]：
一、从古代中国的法律传统到现代中国的法律传统
黄宗智曾经撰文指出，在社会科学界，人们习惯于把西方的现代与中国的古代相互对立起来，非此即彼。这种思维定式，抹杀了一百多年来在中西并存之下所形成的中国现代传统，因此，如果要走出理论上和话语上的二元困境，就必须认真对待中国的现代传统。① 黄宗智的这番省思针对的虽然是整个社会科学，但也适用于法学领域，因为在当代的法学著述中，多数学者同样习惯于把古代中国的法律与现代西方的法律置于比较的两端。人们习焉不察的是：在这两个泾渭分明的极端之间，还有一个中间地带，既显著区别于清朝末年以前的中国传统法律，也截然不同于西方的现代法律，那就是百年以来逐渐形成的现代中国法律传统。如果我们把清末以前的法律传统称为“古代中国的法律传统”，那么近百年以来中国的法律传统就可以称为“现代中国的法律传统”。从时间维度上把中国法律传统作这样的二元划分，要求我们既要认真对待古代中国的法律传统，又要认真对待现代中国的法律传统，因为后者与当下及未来中国的法律具有更加直接和紧密的联系。
百年以降的现代法律传统虽然纷繁复杂、头绪万千，但却可以分为相互对峙的两翼：西方化的法律传统与乡土化的法律传统。这两种法律传统，既载之于法学理论，也行之于法律实践，长期并行，至今依然。因此，要想全面地理解现代中国的法律传统，就有必要关注其中的这两种倾向。
通过阅读处理相关资料，笔者注意到：在西方化的法律传统中，吴经熊堪称代表人物；在乡土化的法律传统中，马锡五则具有典型意义。因此，下文试图从吴经熊与马锡五之间的比较着手，勾画出现代中国两种法律传统的整体图景。
二、从海外归来的吴经熊与生长在陕北的马锡五
吴经熊（1899?1986），浙江宁波人，1920年毕业于东吴大学法学院，同年留学美国密歇根大学法学院，获法律博士学位，旋即赴巴黎大学、柏林大学和哈佛大学游学，1924年春回国任东吴大学法学院教授，后任东吴大学法学院院长，1929年任“上海临时法院”院长，1933年任“宪法起草委员会”副主席，公布了著名的“吴氏宪草”，1949年后长期客居美国，1966年定居台湾，著有中、英文法学、文学、诗歌和宗教著作多种。②
马锡五（1899?1962），陕西志丹人，1930年参加革命，1935年加入中国共产党，历任陕甘宁工农民主政府主席等职，抗日战争期间，任庆阳、陇东等专区的专员，兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭的庭长，1946年任陕甘宁边区高等法院院长。新中国成立后，任最高人民法院西北分院院长兼西北军政委员会政治法律委员会副主任，1954年任最高人民法院副院长。抗日战争时期，他从事行政、司法工作，经常巡视各地，深入调查，依靠群众，亲自办案，实事求是。他的审判工作方法被称作“马锡五审判方式”。③
以上概述表明，在吴经熊与马锡五之间，有很多相似之处：他们都诞生于1899年，是同龄人；都做过法官，主持过一个地区的司法工作，是所在地区法律界引人注目的重要人物；都曾被当地媒体誉为“青天”；④ 都为后世留下了专门的法学论著??虽然数量悬殊，风格迥异。
然而，更值得我们认真对待的是两人之间的差异：（1）吴经熊出生于东南沿海城市的一个富商家庭；马锡五出生于西北内陆乡村的一个贫农家庭。（2）吴经熊自幼接受西式教育，在沿海城市的教会学校、欧美国家的著名大学研习法律；马锡五没有受过任何西式的法学教育，但他熟知陕北乡村的民情民意。（3）吴经熊回国后，从事法学教育的学校是西方人开设的教会学校，从事法律实践的城市是相当西化的上海，几乎没有中国乡村的生活经历；马锡五担任法官的陕北农村却是远离现代都市的典型的乡土社会。
一方面在西方化的现代法律传统中，虽然留学海外的饱学之士并不鲜见，⑤ 但“西化”程度超过吴经熊的法律人恐怕不多，甚至很难找到，我们可以把吴经熊视为西方化的法律传统的象征；另一方面，在乡土化的现代法律传统中，虽然有成千上万的法官在采用“马锡五审判方式”，但是这种审判方式被冠上“马锡五”的名字就已经表明，只有他才是这种法律传统的象征。因此，从比较与对照的角度上看，吴经熊与马锡五堪称现代中国法律传统中的双子星座，他们各自的法律实践与法律思想，恰好代表了现代中国法律传统的两翼。
三、吴经熊的法律实践及其法律思想
吴经熊的法律实践大致包括三个方面：（1）作为法官主持审判活动；（2）作为立法者参与宪法起草；（3）作为执业律师参与诉讼。
1927年1月1日，吴经熊被任命为“上海临时法院”的法官。在当天的一封信中，吴经熊写道：“我将有大量机会来做法律领域创造性的工作了。我可以试着将中国法律霍姆斯化了”。⑥ 这样一句兴之所至的“夫子自道”，已经昭示了吴经熊秉持的法律倾向，那就是“将中国法律霍姆斯化”，也就是本文所谓的“西方化”。1929年，在他主持审理著名的“卢雷特案”的过程中，被告律师费须尔博士宣称：假如审判者对外国人太苛刻，便会延迟或阻碍治外法权的取消。对此，吴经熊的回答是：“你的论点??我们可以说是政治论点??既不恰当，也与本案无关。法律是本法庭的唯一偶像，而不是治外法权的归还或取消”。⑦
对于这样的回答，当时的英文报纸《华北日报》在一篇题为“若望?吴大法官论法之为偶像”的社论中指出：“吴法官的话也许容易被忽视，但它的重要性必须等到你将它与本案小节脱离时才看得出来，因为它表现了中国司法独立的一大进展”。⑧《华北日报》的社论显然是在附和吴经熊的法律观：法官只需要服从法律，因为法律是法官的唯一偶像；至于法律之外的政治因素或其他因素，完全可以置之不理。
1933年1月1日，吴经熊与孙科一起加入了“立法院”，并出任孙科主持的“宪法起草委员会”的副主席。⑨ 其间，吴经熊受命草拟“宪法”草案，并于1933年6月公布了一份“吴经熊氏宪法草案初稿试拟稿”。⑩ 在这份“试拟稿”中，吴经熊突出了三民主义与五权分立，其实是孙中山政治思想的条文化与具体化，从源头上看，实际上也是对西方政治制度的翻版与改造。
以上两个方面表明，吴经熊通过自己的司法与立法实践，推动了中国现代法律传统中的一翼：西方化的现代法律传统。
此外，吴经熊的教学与研究活动，也同样具有极其浓厚的西化特征。早在1924年，吴经熊回国伊始，即任教于上海的“中国比较法学院”。他在同年写给霍姆斯的一封信中叙述了他在比较法学院的教学活动：“我已经教了一个学期的法律了。我教的是财产法（用沃伦［Warren］的案例作为课本）、罗马法（梭伦的书［Sohm' Institutes］）、国际法（用伊文［Evan］的个例），以及司法学（用萨尔蒙［Salmond］）……一天，我们正在讨论Chapin v. Freeland的案例，对该案例你曾恰当地形容为‘一个不能经得起声明的题目，也不会经得起抗辩’。约三分之二的学生赞同你的意见，余下的则站在菲尔德（Field）法官一边”。(11) 这封信的内容表明，在吴经熊主持的课堂上，所用的教材、案例和语言都是西方化的，这简直就是一个美国的法学课堂在中国的延伸。
作为一个法学研究者，吴经熊还写下了大量的中英文法学著作。《法律哲学研究》一书搜集了他的部分法学论文。透过这本书我们可以发现，吴经熊的法律哲学大致可以分为四个部分：第一部分可以称为“一般法理学”，主要讨论了法律的概念、法律的三度、法律的多元论以及正义等方面的问题；第二部分可以称为“西方法理学”，主要讨论了自然法的哲学、斯塔姆勒的法律哲学、庞德的法律哲学以及有关西洋法学的概述等；第三部分可以称为“古代中国的法律哲学”，主要讨论了中国古代法律的哲学基础、唐代以前的法律思想变迁以及孟子的法律哲学等；第四部分可以称为“现实法评论”，主要讨论了三民主义与法律、立宪运动的回顾。“民国宪法”草案的特色以及宪法中人民的权利与义务等问题。虽然这四个部分关注的具体对象不同，但其中引征的文献、秉持的立场、阐释的进路、得出的结论，都具有强烈的西化色彩。
四、马锡五的法律实践及其法律观念
如前所述，在马锡五的成长过程中，没有正规的法律教育背景。他的早期经历主要包括：做共产党对国民党军队的兵运工作，组织红色武装，参加创建陕甘宁边区的斗争。抗日战争时期，先后担任了庆阳专区和陇东专区的副专员、专员。马锡五在担任陇东专员之时，根据边区政府的命令，自1943年3月开始兼任陕甘宁边区高等法院陇东分庭的庭长，这才开始了他的法律实践生涯。在一年多的时间里，马锡五以陇东分庭庭长的身份，亲自参加了大量的审判实践，并通过对一系列疑难案件的审理，形成了著名的“马锡五审判方式”。(12)
张希坡撰写的《马锡五审判方式》一书，对于以“马锡五”命名的审判方式以及由马锡五审判方式所代表的现代法律传统进行了详尽的介绍。马锡五主持审理的若干案件，比如华池县封捧的婚姻上诉案、曲子县苏发云兄弟的“谋财杀人”案、合水县丁丑两家的土地争议案，等等，都堪称马锡五审判方式中的典型案例。(13) 马锡五正是通过总结这些案例，才提炼出一种新的审判方式与法律传统。
关于马锡五审判方式的特点，当时的报刊和工作会议曾进行过多次评论。譬如，1944年的《解放日报》认为，马锡五审判方式的特点有三个：（1）深入调查；（2）在坚持执行政策、法令和维护群众基本利益的前提下进行合理调解；（3）诉讼手续简便。集中为一点，就是“充分的群众观点”。1945年1月13日《解放日报》发表的《新民主主义的司法工作》一文又将马锡五审判方式的特点归纳为8点：（1）走出窑洞，到出事地点解决纠纷；（2）深入群众，多方调查研究；（3）坚持原则，掌握政策法令；（4）请有威信的群众做说服解释工作；（5）分析当事人的心理，征询其意见；（6）邀集有关的人到场评理，共同断案；（7）审案不拘时间地点，不影响群众生产；（8）态度恳切，使双方乐于接受判决。集中概括起来，就是“司法工作中的群众路线”。1945年12月，陕甘宁边区司法工作会议的总结报告将马锡五审判方式归结为三项原则：（1）深入农村，调查研究；（2）就地审判，不拘形式；（3）经过群众解决问题。1945年，马锡五在延安大学回答学生提问时又将这种审判方式归结为：“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”。(14) 这样的审判方式，显然不同于吴经熊使用的审判方式。
吴经熊的法律实践仅仅是一个法学家的实践，因此，吴经熊给我们留下了大量符合西方法理的法学著作：相比之下，马锡五最初的法律实践则只是一个行政者的实践，他也不是专门的著作家，因此，由他本人给我们留下来的法学著作并不多。(15) 在笔者看来，最能体现马锡五个人见解的著作，当属他1955年发表的《新民主主义革命阶段中陕甘宁边区的人民司法工作》一文。这篇论文虽然包含了较多的意识形态化的论述，但是透过马锡五自己的文字，我们还是可以捕捉到他所坚持的法律观念。其主要有：（1）法律不是自主的，而只是为政权服务的重要工具。（2）法律的范围比较宽泛，既包括党和政府颁布的带有法律性质的纲领、决议、决定、布告和法令，同时也包括根据这些文件制定的单行条例和法规。（3）法律的运用要有针对性。比如，针对反革命分子，采取镇压与宽大相结合的政策；针对人民内部的一般刑事犯罪，着重采取教育改造的政策；等等。（4）在法律方法上，“也与国民党反动法院的审判方式有原则的不同。国民党反动法院经常采用的审判方式是高高在上的‘坐大堂问案’的方式；而我们所采用的审判方式，除了一些简易或不必就审的案件实行法庭审判外，经常根据不同的案件，采取群众路线的审判方式”。(16)
五、从吴经熊与马锡五之差异看中国现代法律传统的两翼
虽然吴经熊与马锡五同年出生，同为中国现代法律传统中的象征性人物，但是，假如给他们提供一个面对面交流的机会，最可能出现的情景是：相互不懂，甚至无法交流。之所以会出现这种情形，最根本的原因就在于：“道不同，不相为谋”。换言之，尽管他
