[英文摘要]：
[关 键 字]：公私法的划分 大陆法系 英美法系的分类
[论文正文]：
一、公法与私法的划分??部门法的最初分离
二、大陆法系部门法的分离
三、英美法系部门法的分离
在现代世界，几乎任何一个国家的全部法律规范都可以按其所调整的社会关系及与之相应的调整方法[①]，分类组合为不同的法律部门，即部门法。这些部门体现着一个国家法律规范的内部结构，是组成该国整个法律体系的基本因素。法律部门的分类越精密合理，就越能提高立法水平，从而推动整个法制建设的发展。但是，由于各国法律传统的不同，部门法的划分是有差异的。当今世界上绝大多数国家部门法的划分方法大都来自西方的两大法系，因此，厘清两大法系部门法的划分及其历史，对于理解今天世界各国部门法的划分状况是很有帮助的。
部门法的划分并不是与人类立法的历史同步发生的。事实上，在很长一段历史时期，无论东方法还是西方法，都是诸法合体的。随着法律规范所调整的社会关系的日趋复杂，以及法律规范的调整方法的日趋精密，各种法律部门才逐渐分离。因此，部门法的分离是立法技术进步的一个重要标志。从罗马法将法律划分为公法（Jus publicum）和私法（Jus privatum），从而筑起部门法分离的基本框架，到拿破仑全面立法时最终确立“六法体系”，这中间经过了两千多年漫长的历史发展。
一、 公法与私法的划分??部门法的最初分离
罗马法是举世公认的古代法的杰出代表，是西方两大法系（尤其是大陆法系）的基本渊源。通过两大法系的传播，罗马法的各种原则和制度对当今世界各国都产生了或大或小的影响。然而，对后世立法影响最大的莫过于它对法律的最根本的划分方法，即将法律划分成公法和私法两大类。
公法与私法的划分在罗马共和国时期已经有法学家论述，如西赛罗曾经说过：“私法是一回事，公法是另一回事：前者是指公共法律、元老院决议和盟约，后者是指私人契约、协议和要式口约等。”[②]这个划分的依据是法的创制渊源，与后来我们所熟悉的利益标准完全不同。这说明公法与私法的划分理论在罗马是逐渐发展和成熟起来的。随着法律创制形式的转变和发展，这种理论显然无法满足社会现实的需要，于是有了罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170-228年）提出来的利益标准。他认为公法是规定国家公务的法律，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教祭祀活动和官吏选任等方面的法律；私法是规定个人利益的法律，内容包括调整物权、债权、婚姻、家庭和继承等方面的规范，如人法、物法、诉讼法等。[③]罗马法学家还进一步认识到公法和私法具有不同的性质：公法是强制性的规范，“公法不得被私人简约所变通，”[④]而私法是任意性规范，“对当事人来说‘协议就是法律’”。[⑤] 虽然罗马法学家提出了公、私法的划分理论，但实际上他们对公法的关注远不如私法。在《学说汇纂》的50卷内容中，仅第一卷和最后一卷有关于公法的论述，比如国家官吏的职责等。《优士丁尼法典》中公法内容稍多一些，但在其12卷内容中涉及公法的也仅有3卷。[⑥] 当然，罗马法学家对公法的回避态度并不是说罗马的公法规范很少，更不是说公、私法的划分缺乏法律实践的基础。实际上罗马公法也很发达，有关宪政制度、官吏选任以及刑事审判等方面的法律是很丰富的[⑦]，尤其是共和国时代的一些关于官吏职责和权力制约方面的思想和制度对今天的法制建设也仍然是有所启迪的。罗马法学家的回避态度在很大程度上与罗马帝国的政体有关。在一个皇权高度集中的社会，谈论权力的制约无疑是危险的。无论如何，公、私法划分的理论在立法上已经有所反映，虽然《国法大全》中涉及公法的内容不多，但仍有相应的规定。
不仅如此，在司法制度上，罗马法也贯彻了这种划分理论。罗马法将违法行为划分为“公犯”（crimen publicum）和“私犯”（delictum privatum）两大类。公犯即危害国家利益的行为；私犯则是侵害私人财产或人身权利的行为。一般说来，公犯属于犯罪行为，而私犯则大致相当于民事侵权行为。当然，罗马的私犯远比今天的侵权行为宽泛，在罗马人的观念中，许多违法行为都属于侵犯私人的行为而被包括在私犯当中，诸如过失杀人、伤害、诽谤、盗窃等。对公犯行为将由国家进行审判并以严厉的刑罚加以惩罚，对私犯则通常以财产的惩罚为主。与其相适应，罗马法将诉讼亦分为公诉（indieia publica）和私诉（indicia privata）。前者是指对损害国家利益案件的诉讼，后者则是对涉及私人利益案件的诉讼。最初，罗马的法院（主要指民众大会，“王”等）只审理损害国家利益的案件，如暴动、反抗政府、叛变或杀害罗马公民等案件，因此具有刑事法院的性质。至于涉及私人利益的案件则由当事人自行处理，即“自力救济”，国家不加任何干预。随着罗马经济的发展和法律制度的进步，罗马开始以“公力救济”代替“自力救济”，由国家出面干预处理私人间的法律纠纷。这才有了民事案件的管辖权。最初的法院都是行政机构和官吏，直到共和国时期才有了专门的刑事法院和民事法院，分别审理公犯与私犯。刑事法院包括常设刑事法庭（quaestiones perpetuae），以及因审判各种具体案件而设立的非常刑事法庭（quaestiones extraodinariae）等[⑧]；民事法院包括三人法庭（triumviri capitals）、十人审议院（decemviri judicandis）、大审院（centumviri）等，分别审理私犯、市民身份及有关继承、监护方面的案件。当然，各种法院的管辖权并不是非常明晰的，而且法院设置也常常发生变化。
由此我们看出，在罗马时代，由于公法和私法的划分，以及在司法过程中公诉与私诉（大致相当于刑事诉讼和民事诉讼）的分立，刑法和民法的最初分离已经开始。但也应该注意到，这种分离是很粗浅的，无论在立法和司法上都是如此。在立法上，虽然存在公、私法的划分，但毕竟它们都未分别加以规定，而往往规定在同一部法典中；在司法上，虽然有专门的民事和刑事法院，但在这些法院之外仍存在大量同时拥有民事和刑事审判权的司法行政机构和承审官。
二、 大陆法系部门法的分离
大陆法系的源头是罗马法，而罗马法除了公、私法分立之外，并未对法律部门作更多的划分。即便是公、私法的划分，到了中世纪也完全失去了存在的基础，法律不再根据其所涉及的利益和性质做公、私之分，而是根据其管辖机关或者统治者的不同被划分为领主法、庄园法、教会法、城市法等各种类别。
中世纪中期，这种情况发生了变化。随着商品经济在欧洲大陆的复兴，罗马法的复兴成为必然，公、私法的划分问题也重新被法学家们提了出来。但由于罗马法复兴主要是解决商品经济的发展对社会关系带来的新问题，法学家们显然对私法更感兴趣，私法也始终是罗马法复兴的主要内容。由于当时城市贸易和海上贸易日趋发达，在罗马私法的全部规定当中，最先受到青睐的便是涉及商业贸易的规范。这部分规范与希腊?雅典法中的商业习惯法结合在一起，加上当时通行的一些商事习惯，最终发展为西欧的商法和海商法。为了确保商人的利益和商业贸易的顺利进行，中世纪中期以后地中海各港口城市就先后设立了商事法院，专门审理当事人为商人的商事纠纷。最初在这些法院中，商事纠纷和海事纠纷是不分的，其审理依据也完全是从罗马法和希腊??雅典法中来的商业习惯，后来商事纠纷和海事纠纷才逐渐分立，地方性的商事习惯法汇编也逐渐出现。在这些汇编中，最著名的是1２世纪产生于法国南部贸易中心奥内隆岛的《奥内隆法典》，这部法典如实地记录了12世纪的海事判决。它的影响颇为广泛，连英格兰、苏格兰和诺曼底等地的商事法院都以它为审判依据。这个过程说明，在大陆法系各部门法中，最先得以独立发展的应该是商法。正如一位西方学者所言：“11世纪晚期和12世纪也是商法变化的关键时期。正是在那时，近代西方商法??lex mercatoria（即商人法the law of merchant）??的基本概念和制度才得以形成，更为重要的是，也正是在那时，商法在西方才第一次逐渐被人们看作是一种完整的、不断发展的体系，看作是一种分立体系。”[⑨] 而它的独立在很大程度上得益于商人阶层的特殊性和商事、海事法院的建立，更得益于资本主义的初步发展。当然也应该看到，当时的商法在性质上与作为一国部门法的商法不同，它们是跨国界的，属于欧洲共同法的一部分。到了１７世纪，随着各国王权的加强，共同商法才逐渐演变为国家商法。
除了商法外，罗马法复兴运动并没有带来其他部门法的独立。实际上商法的独立也不能说是罗马法复兴运动的结果，应该说商法的发展与罗马法复兴运动都是资本主义商品经济的发展和当时法律多元、王权式微的直接后果。但罗马法复兴多多少少为商法规范的发展提供了便利，至少罗马法中的许多商业贸易规范得到了重新适用，并构成了中世纪商法渊源很重要的一部分。而对于其他法律部门的发展，罗马法复兴运动也没有太多建树。虽然罗马法中的很多概念和术语经过注释法学派的加工变得更加清晰、准确，罗马法的许多原则和制度也变得更加完善和适宜于中世纪的社会实际，但除了公、私法的划分外，法学家们并未就法的划分作进一步的探讨和尝试。在封建割据的状态下，除了为应付商品经济的发展而自发形成的商法这类与封建统治基本上不相干的部门以外，很难有其他法律部门的独立发展空间。
随着欧洲大陆各国王权的逐渐加强，各部门法的分离逐渐明显起来。一个很好的例子是13世纪巴黎建立了最高法院，即巴利门。巴利门在设置上是民事、刑事审判分立的，它下设三个院，第一、二两院审理民事案件，第三院则专审刑事案件。到中世纪后期，为了消除当时普遍存在的法律不统一现象，各国都有过统一立法的尝试，这些尝试已明显地暴露出部门法分离的迹象。法国在路易十四（1643?1715年）时代就以诏令形式颁布过一系列法典化的法律。为了加强国王的审判权，最先颁布了1667年的《民事诉讼法》和1670年的《刑事诉讼法》，接着又颁布了1673年的《商法》和1681年的《海商法》。[⑩]大臣达盖索在路易十四去世后继续对私法进行编纂，制定了三部重要法律，即1731年《赠与法》、1735年的《遗嘱法》和1747年的《信托法》。[11] 这批法律的制定不仅促进了封建时代后期法国法律的相对统一，而且一改诸法合体的传统，在公法和私法划分的基础上对法律关系进行了分类汇编，为大革命后确立“六法”体系奠定了重要基础。德国在中世纪后期也以邦为单位开始了各种法典编纂活动，其中主要的有1532年的《加洛林那法典》和1794年的《普鲁士民法典》，前者是一部大致通行于全国的刑法和刑事诉讼法典；后者则是以《优士丁尼法典》和地方习惯法为基础制定的，以民商法为主，但包括少量行政法和刑法的规范。
