[英文摘要]：
[关 键 字]：中日法律改革 法律改革之路
[论文正文]：
中国和日本同处东亚北部，是儒家法律文化圈的两个重要代表，具有相似的封建法律传统。从19世纪中叶开始，两国同样受到西方列强坚船利炮的威胁，并以相似的手段进行了法律改革。然而，两国法律改革的后果却大相径庭：日本建立了相对完善的近代资本主义法律体系，从一个贫穷落后的封建岛国一跃成为称雄东亚的经济强国；而中国的法律改革虽然也引入了大批西方式的法律，却未能找到与传统法律文化的接驳点，非但没有建立起稳固的近代法律秩序，反而在很大程度上加速了中国沦落为半封建半殖民地社会。认真总结中日两国从被迫开国到二战前后这一时期法律改革的历史，比较两国法律改革的动因、进程及其特点和后果，有助于我们正确汲取历史的经验教训，在当前和今后法律改革中少走弯路。
一．近代中日法律改革的动因
中国和日本几乎同时被西方列强撞开大门，并在大致相似的背景下开始法律改革，但两国政治经济发展状况并不一致，文化传统对两国所起的作用亦有不同，因此，两国法律改革的动因既有共同之处，又有相异之处。
（一）近代儒家社会法律改革的共同动因
中日两国一为儒家法律文化的原生地，一为儒家法律文化的继受国，皆以礼仪之邦为荣。近代改革前都是闭关自守的中央集权制封建国家，在西方殖民扩张的过程中，皆成为列强的重要侵略目标。因此，两国的法律改革有诸多相似的动因：
1。传统法律无法适应社会经济发展的需求
19世纪中叶，中日两国的封建统治都已江河日下、岌岌可危。天灾人祸不断，经济日益衰退。恰在此时，西方列强利用坚船利炮撞开了两国的大门，强迫清政府和德川幕府签订了一系列丧权辱国的不平等条约。一向闭关锁国的清政府和德川幕府被迫取消海禁，给予西方列强以关税、贸易、领事裁判等一系列特权。西方列强则凭借这些特权向中国和日本疯狂倾销商品，输出资本。外国资本的侵入，破坏了中日两国数千年来牢不可摧的自然经济基础，刺激了早已萌芽的商品经济的发展。尤其是通商口岸，成为两国近代工商业发展的基地。经济结构的改变带来社会关系的急剧变化，需要法律作出适时的调整。然而，儒家传统法律是在自然经济基础上形成的伦理法体系，其家族本位、否定个人权益的价值取向，其重农抑商、轻视私法调整作用的特性，其维护官僚贵族特权、法律面前公开不平等的原则等，都显示了儒家传统法律与近代商品经济发展的极度不适应。
2。西方列强的威逼利诱
早在佩里叩关[1] 时，当时的美国总统米拉得?费尔摩尔（Millard Fillmore， 1850-1853）致函日本天皇：“……我们知道贵国政府的古法规定着，除中国人和荷兰人以外，不许与其他外国通商。但是，世界形势已有变更，若干新政权已经成立；所以随着时代的进展而制定一些新的法律，似乎是明智的。贵国政府初次制定这些古法的年代，与今天之间，已经隔着不少岁月了。……美洲的人民以为：如果陛下能够更改古法而准许两国间的自由通商，则对双方极有好处。”[2] 在装备精良的舰队护卫下，这些彬彬有礼的要求和强硬蛮横的要挟之间并没有什么区别。在与中日两国签订了一系列不平等条约后，西方列强为了更好地保护本国的长远利益，希望两国彻底改革法制，以便与西方法制相协调。于是，列强一方面继续以武力相威胁， 强迫清政府与德川幕府维护其特权，接受其旨意；另一方面，又以放弃领事裁判权相利诱，迫使其按照西方法律模式改造传统法律，实行所谓的“泰西主义”。
从清政府和日本政府的立场来看，不平等条约的条款中最无法接受的就是治外法权。它不仅让两个礼仪之国丢尽了脸面，而且给国人声讨政府留下了口舌，也给日本政治反对派批评政府提供了现成的把柄。所以，两国都曾努力收回治外法权。日本明治政府一成立，就与美、英、法、俄、荷等国交涉，列强明确表示，“条约的修改必须以在日本实行欧美式的立法为前提条件。”[3] 1901年签订的《中英续议通商行船条约》首次体现了清政府企图收回治外法权的决心，其中的第12条规定：“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事实，皆臻妥善，英国允弃其领事裁判权。”[4] 之后，又与美、日、葡等国订立了类似条约。对于西方列强的虚伪允诺，中日两国的革新派人士都深信不疑，还为列强的举动辩解，认为列强之所以攫取领事裁判权，是因为西方的法律较轻而中日的传统法律偏重，甚至积极配合列强促成此事。如日本外务卿井上馨即主张在修改条约的交涉中，“采取‘唯有把我帝国和人民化为欧洲国家那样和欧洲人民那样’的欧化主义政策，制定‘泰西主义’的法律，以此取得欧美各国的信任，来逐渐实现撤消治外法权。”[5] 清政府的修订法律大臣沈家本也表示：与其“墨守旧章，不如酌加甑采，可默收长驾远驭之效，??????法权渐挽回。”[6] 可以说，列强的威逼利诱，正是促成中日法律改革的催化剂。
3。西方法律文化的传播
西方法律文化是西学 （日本早期称兰学，后改称洋学） 的有机组成部分。但由于统治者的妄自尊大和对传统典章制度的迷信，虽然西学早在16世纪即已传入中国和日本，而西方法律文化的大规模传播却是开国以后的事。
在中国，以林则徐、龚自珍、魏源为代表的地主阶级改良派在鸦片战争前后，即意识到西方之长不仅在“器物”，更在制度文化，因此热忱向国人介绍西方国家的政治法律制度，提倡“师夷之长技以制夷”。丁韪良、傅兰雅等传教士翻译的《万国公法》、《公法会通》、《公法总论》、《各国交涉公法》等国际公法著作，对于清政府企图收回治外法权的活动是有一定借鉴作用的。甲午战争失败后，资产阶级改良派和革命派都从日本由弹丸小国一跃为亚洲强国的经验中，看到变法的必要性和重要性，因此广设译书局和学会机构，创办报刊杂志，翻译介绍西方法学名著和法律制度。随着《民约论》、《论法的精神》、《代议政府》等名著及《独立宣言》、《民法大全》、《法国律例》等法律文献和法律汇编的出版，西方法律文化的民主、自由、平等精神亦展示在国人面前，成为推动法律改革的思想基础。与此同时，随着海禁大开，西方法律文化也通过翻译介绍及商业往来等渠道源源不断地传入日本。明治政府成立以后，西方法律文化的传播更是畅通无阻，举国上下对西方法律文化都极感兴趣。丁韪良的《万国公法》传到日本，不但被翻刻重印多次，还出了《万国公法释译》、《和译万国公法》、《万国公法蠡管》等注释本，并被改编成大中小学教科书。卢梭、孟德斯鸠、边沁、穆勒、斯宾塞等政治法律思想家的著作在日本广为流传，深深影响了以福泽谕吉为首的启蒙思想家的思想和日本的自由民权运动[7]，在很大程度上促成了日本的法律改革。
（二）近代儒家法律改革的不同动因
中国和日本虽具有相似的改革背景，但毕竟两国的政治发展状况不同，对待本民族文化和外来文化的态度亦完全不同，因此，法律改革仍具有不同的动因。在这方面，最明显的反映莫过于两国法律改革的动机不同。
就清政府而言，法律改革虽然是不得已而为之，但从统治者方面看，亦有使“皇位永固”的打算。鸦片战争以后，内乱外患不止。有识之士一再呼吁变法，以图富国强兵。但以慈禧为首的顽固不化的清政府却奉行“宁肯亡国，不可变法”和“宁赠友邦，勿予家奴”的卖国政策。在清政府看来，“太平军和捻军是心腹之害，蚕食中国领土的俄国是肘腋之忧，而以暴力要求贸易的英国只不过是肢体之患。”[8] 因此，将全部力量都用在对付各地人民起义上，并竭力阻挠改良派的变法。及至甲午战争遭到惨败，戊戌变法和义和团运动被残酷镇压，革命派推翻清王朝的威胁日益逼近时，慈禧才宣布“变通政治”，实行新政。但清政府对改革内容并不关心，连起码的改革方案都没有，更不用说具体措施步骤。直到1905年日俄战争结束，清政府眼见实行君主立宪的日本大获全胜，而皇权专制下的俄国却遭到惨败的下场，才不得不接受立宪派的主张，取法日本，实行预备立宪。但是，清政府并不打算全面实行立宪，彻底改革旧制，而是幻想通过预备立宪的形式，平息国内人民的怒火，迎合西方列强改良法制以保护其切身利益的愿望，最终达到维护大清王朝永久统治的目的。这个根本动机在载泽等五大臣考察各国宪政后得出的所谓“立宪三大利”结论中暴露无遗：“皇位永固”、“外患渐轻”、“内乱可弭”。
日本法律改革的动机则主要是富国强兵。虽然日本和中国一样，都希望通过改良法律来收回治外法权，但中国的出发点是为了使“皇位永固”，而日本则不仅要消除不平等条约带来的耻辱，而且要大力发展资本主义，将日本建成独立而强大的资产阶级国家，不仅成为亚洲的主宰，而且要与西方列强平起平坐，称霸世界。这种“脱亚入欧”理论在被迫开国以后，一直是具危机意识的统治者和知识分子的主导思想。福泽谕吉在其自传中描述了维新派在“攘夷派”攻击下的困境，但他们始终“怀着一片热情，想在日本提倡洋学，一定要使日本变成一个西洋式的文明富强的国家”[9]。正因为如此，日本才能在开国十五年后，迅速进行自上而下的明治维新，为法律的全面改革铺平道路。
中日两国改革的动机如此大相径庭，原因是多方面的，而首要的原因是两国的政治体制相去甚远。中国自秦始皇统一六国以来，便建立起高度集中的一元化专制政体，皇帝的意志就是国家的意志，皇帝的利益高于一切。在这个政体之下，一切异己的力量都将被铲除，一切怀疑皇权的思想都将被清算。而西方法律文化所体现出来的民主、自由、平等精神无疑是对皇权的极大挑战，清政府自然无法全面接受这种法律文化。只有在确定变法并不会从根本上危及皇权，而且在当时社会环境下还有利于巩固皇权，清政府才允许变法。日本的政体是二元化的。在整个幕府时代，天皇都只是一种象征，实权由幕府将军把持。而将军虽拥有实权，却不得不顾及天皇的存在，同时还要提防各藩大名势力的扩张。明治政府建立以后，虽然国家权力已转归天皇，但以藩为基地成长起来的维新派已经掌握军政大权，加上西方的人民主权思想已潮水般涌入日本，而且更为关键的是，明治天皇本人就是一个开明君主，维护君权自然不会成为变法的目标。
除此之外，两国对待西方法律文化的态度及其评价亦截然不同。清政府及其封建卫道士们不仅将西方法律文化看作是对皇权的重大威胁，而且轻蔑地指斥它为奇技淫巧。认为西方的强大只在器物，其典章则并无可取之处。总以为自己是礼仪之邦，是世界的中心，而西方列强只是无礼的“蛮夷”，因此，在“中体西用”的泥沼里越陷越深。日本则不然。国土的狭小、资源的稀缺，使日本人始终具有生存危机感。他们始终将目光倾注在世界最先进的文化上，依靠吸收先进文化使自己强盛起来。因此，日本不但很早就摆脱了“和魂洋才”观念的束缚，认定西方之强盛不仅在器物，更在制度和观念，而且广为传播西方法律文化。魏源的《海国图志》出版后在中国倍受冷落，至1862年几成绝版；而1851年传入日本后，至1856年已刊印各种版本20余种，可见其受欢迎的程度[10]。正因为日本在西方法律文化的传播中看到了其强大的生命力和对国家强盛的决定意义，所以才全面吸收西方法律文化，希望通过西式法律的引入来达到富国强兵、脱亚入欧的目标。
总之，儒家法律文化是博大精深的，但其缺陷也是明显的。其与近代社会经济发展状况的脱节，西方列强对中日政府的威逼利诱，西方法律文化对传统观念的冲击，维护本国政权的长久统治或富国强兵的强烈愿望，凡此种种，促成了近代中日两国的法律改革。
二．近代中日法律改革的进程
近代中国和日本法律改革的进程很耐人寻味。虽然所采取的手段很相近，但日本的改革脉络清晰、稳扎稳打，而中国的改革则起伏颇多、缺乏系统性。对比两国法律改革的进程，我们能够进一步理解两国法律改革何以拥有完全不同的结局。
（一）近代中国法律改革的进程
