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【公证指南】公证处
来源:中鼎网 编辑:中鼎编辑部 发布时间:2008年11月17日12:45:34

  公证处

  公证体制概述

  当今世界各国之公证体制模式,大体凭其公证机构之设置模式可略见端倪。有学者进行研究并予以概括,主要有如下五种①:第一,设置平等的自负盈亏的公证人事务所,这种方式为法国首创,后来德国、西班牙、比利时、意大利、日本、韩国等纷纷效仿,形成了一种在全球范围内有代表性的公证组织类型;第二,设置教会管辖之下的公证人事务所,这种体制主要存在于英国及其海外领地;第三,在法院内部设置公证处,这种方式以我国台湾为代表;第四,设立国家公证处,前苏联和前东欧各社会主义国家和我国都属于这种类型;第五,由地方行政机关兼办公证事务,这主要是针对未设公证处的地方所采取的一种便民措施,不是一国公证机构的主流。此外,各国在选择以上几种模式之一作为本国主导公证体制的同时,一般允许民间私证并存,以弥补本国公证制度之不周全。概观之,上述五种模式虽大相径庭、相去甚远,但各自为政、各具特色、各有千秋,无对错之分,无是非之辩,唯均有各自生存之土壤。

  (一)我国公证机构的设置

  根据司法部的精神,建立了国家公证处(该公证处两年后更名为长安公证处)、省、自治区、州、盟公证处。根据工作需要和便利群众,在经济开发区、保税区、垦区、林区、矿区也有设立公证处的,大型企事业单位还可设立公证处的办事机构,部分乡镇、保税区、经济开发区也建立了公证处或公证处的派出机构。公证处之间的关系。公证处之间没有隶属关系,它们都是国家的证明机构,它们在各自的管辖区范围内统一行使国家公证权,出具的公证书具有同样的法律效力。

  (二)我国公证处的人员组成

  公证处的公证人员包括主任、副主任、公证员、助理公证员四种。公证处根据业务的需要,还可以配置翻译员、打字员等业务辅助人员的行政工作人员。

  (三)我国现行公证机构的管理体制

  为了加强行政和行业管理,进一步规范公证业,司法部及时提出了建立司法行政管理与公证协会行业管理相结合的"两结合"管理体制。2005年8月,十届全国人大常委会第17次会议审议通过的《公证法》从立法上正式确认了"两结合"管理体制。"两结合"管理体制实施以来,对促进公证业的发展起到了积极作用,但对"两结合"管理体制的理解并不完全一致。什么是"两结合"管理体制,"两结合"的定义和内涵分别是什么,也是一个不断发展的过程。司法部最初给"两结合"的定义是:司法行政机关宏观指导下的管理同公证协会行业管理相结合。随着公证业的发展,又将"两结合"定义为:"司法行政机关管理与公证协会行业管理"的结合,实际上是强化了司法行政机关的管理作用。在现行的"两结合"体制中,司法行政机关与公证协会的职能各有侧重。司法行政机关主要负责"准入、导向、协调、监督"四个方面的职能,具体讲"准入"就是实施资质管理,布局调整规划,行使资格授予、机构设置等职能,对公证行业进行调控;"导向"就是制定宏观发展政策以及规章、规范性文件,指导、推动公证行业健康发展;"协调"就是协调有关部门,制定配套政策,协调、改善公证执业环境;"监督"就是对公证法律服务进行监管和对公证协会进行监督、指导。公证协会主要行使制定行业规范和行业管理措施,抓好公证的继续教育工作,对会员进行日常管理,对公证处、公证员违法违规行为和公证投诉进行查处,以及开展对外交流和合作等职能。

  我国的公证处受司法行政机关领导,司法行政机关代表各级人民政府,对其所属公证处的业务、机构设置、人员配备、任免和聘用、经费管理、思想教育等一系列组织建设和行政工作,进行领导和管理。 目前我国有国家级的公证处,有省、自治区、直辖市级的公证处,有市、县、州级的公证处,有的市辖区内也设有公证处,此外各种经济区、专业区也设有公证处。它们归不同的司法行政部门领导和管理。司法部通过地方各级司法机关对全国公证机构实行领导和监督

  但是现行公证管理体制存在很多弊端。公证处是代表国家独立行使公证权的机构。公证处虽依法受司法行政机关领导,但它并不是司法行政机关一般的内设机构,不能把它完全等同于司法行政机关的一个职能科室。实践中,一些司法行政机关对其所领导的公证处从行政管理到业务管理,统包统揽,统得过细、管得过死的方式,使得公证机构既无人权,又无财权,严重挫伤了公证机构的积极性、主动性、创造性的发挥,严重束缚了公证行业业务工作的开展。陈旧的运行机制使公证行业缺乏尖锐、敏感、危机感和吸引力,工作作风呆板,主动服务意识不强,管理方式落后。许多公证页还有过去那种"老爷"作风。公证行业是一个法律职业,受到法律体系、法律传统深刻的影响,我们法律界受到这种传统观念的束缚,有一种固有的保守倾向,或者跟社会发展不合谐的地方,这上升到一定层次就形成了固有的管理理念和管理体制,在未来高科技电子化的社会里,公证现行的这套管理机制肯定是不适用了,公证机构将难于生存。

  公证处

  (一)公证机构的性质

  1、公证机构的法定性

  (1)《公证法》规定"公证机构是依法设立"。依法设立是指公证机构必须依据公证法规定的条件和程序设立。未依本法设立的机构,不得行使公证证明权,办理公证。

  (2)公证机构是"依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构",其含义是公证机构的职能是法律赋予的专门证明职能。

  (3)根据公证法的规定,公证机构的业务法定,效力法定。基于此,公证机构的法律责任和地位是有别于一般"中介"机构的。

  2、公证机构基本特性:非营利性和独立性

  (1)、非营利性是指公证机构的设立是以非营利为目的的,具有公益性。公证行使司法证明权,所以在大陆法系国家,这意味着公证人担负着很重的社会责任,公证人要通过司法证明手段,预先解决当事人在民事交往中可能产生的争端,维护自然人、法人或者其他组织的合法权益。"同时必须高度关注公民根据社会利益获得他们的权利,特别在公民身份保障和财产保障方面,通过公证人的活动,参与司法安全的活动,提出防止纠纷和冲突的有利措施,发挥公证预防性功能,以获得司法稳定"。([法]Jeffrey Talpis《市场经济中公证员以他的地位,职责和作用对国家经济发展作什么样的贡献》)在当今中国,"公证是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济、民事流转秩序,预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度"。(江晓亮等著:《公证实务指南》,中国社会科学出版社1993年版)由此可以看出,公证行为关注的公共利益主要是在司法证明领域内的特殊公共利益,带有很强的非营利性和公益性。换而言之,公证机构的设立旨在承担部分社会职能,预防纠纷,减少诉讼,因而具有公益性。如果一项公益性事业以营利为目的,则势必与其履行的社会职能相背离。但公证的非营利性与公证机构按照规定的标准收取公证费是不矛盾的。因为公证人通过自己的劳动,来满足当事人的需求,必然消耗一定的精力和成本,收取公证书费主要在于补充相应的付出。此外,公证受益人不是社会全体成员,国家不应承担公证人提供服务所需求的费用。非营利性要求公证机构不能惟利是图,单纯地追求经济效益,而要以社会正义为己任。公证的非营利性表明公证机构不是企业,不是国家机关,也非一般的中介服务机构。

  (2)、独立性是指公证机构独立地行使公证证明权、独立承担责任。公证的独立性是公证法律服务活动的本质需要。公证法律服务活动,建立在公证与当事人之间双方信任的基础上,当事人请求公证最本质的目的,旨在通过公证人所掌握的法律知识、技能和能力,使双方合意的契约、文书合法化,从而取得证明效力。因此,公证的特性就是其必须以不偏的第三方的身份进行工作,他必须对他的一切行为负责。公证人不是政府官员,所以公证人在工作时不会受到任何政府机构的影响,他在做出公证决策时,没有任何上级单位或个人给他发出指示或是施加任何影响,法律和法规是公证人的惟一行动法则。独立性具体表现在:第一,行使职权的独立性,即公证机关依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;第二,承担责任的独立性,即公证机构以自己的财产对外承担责任。保障公证机构的独立性,要解决好以下几个问题:第一,要正确处理公证机构和公证管理机关的关系。公证机构是独立承担民事责任的证明机构,公证管理机关与公证机构不是领导与被领导的关系,而是监督、指导与被监督、指导的关系,公证管理机关要依照法律对公证机构进行监督、指导。对于属于公证机构职权范围内的事情,公证管理机关不能越俎代庖。第二,要正确处理公证机构与其他司法机关的关系。公证机构和其他司法机关是既相互独立又相互配合的关系。它们各自独立地行使国家授予的权力,互不干涉。第三,要正确处理公证机构与公证申请人的关系。公证机构与一些经常申请公证的当事人形成比较稳定的合作关系,这种情况是比较正常的,但公证机构并不能因此而丧失了自己的独立性,迁就于公证申请人,公证机构应当与这些当事人保持适度的距离。第四,要正确处理公证机构和行业协会的关系。公证协会与公证机构的关系是监督与被监督的关系。公证协会在对公证机构进行执业监督的过程中,也应当保证公证机构的独立性。

  (3)、非营利性和独立性是公证机构的特性,是公证机构赖以向社会提供公信力的基础。公证机构如果不具有非营利性和独立性,其出具的公证书的公信力就会受到社会的普遍合理怀疑,受到普遍合理怀疑的公证书,就不再具备良好的品性。因此,在公证实务中,必须要保证公证机构的非营利性和独立性。

  3、公证责任承担的立法模式

  我国公证法采取了机构本位的立法模式。机构本位的立法模式是符合我国现阶段公证实际的。公证机构本位和公证人本位从本质上来说向社会提供的都是一种公信力,在现阶段,公证机构经过长期的发展,在社会中已经积累了较大的公信力,继续由公证机构来向社会提供证明服务,是符合整个社会的一般法律预期的。机构本位的制度设计并不排除公证人本位的理念,在机构本位下完全可以借鉴、容纳公证人本位的优点。如主办公证员制度,就是借鉴了公证人本位的理念,在一定条件下充分肯定和发挥了公证员的个性和才能。在本法第三条的释义中,也对机构本位的立法模式进行了阐述。

  4、公证机构是证明机构,这是公证机构的性质

  证明是一种非常普遍的现象。证明就是"据实以明真伪","用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性"。证明的形式是多种多样的,例如,公证、合同鉴证、认证、律师见证等。公证证明区别于其他证明形式之处在于公证证明是特定的主体通过特定的程序对特定的事项进行证明并产生特定效力的证明活动。公证机构区别于其他证明机构在于公证机构行使的是专属的公证证明权。

  5、公证机构的中立性和服务性

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