一、

　　（一）、申请人华企公司的索赔要求和理由

　　1992年11月12日，申请人作为买方与被申请人大明公司签订了92RV-61号购销合同，由华企公司向大明公司购买不同型号的螺纹钢共计20000公吨，单价为286美元/吨，交货条款为C＆F中国Q港：最迟开船期为1993年1月5日。该合同还规定：卖方应于合同签订后的三日内向买方开出金额相当于合同总金额3%的银行履约保函，买方则应于收到履约保函后开出金额信用证。

　　1992年11月23日，申请人作为买方与被申请人大明公司签订了92RN-61号 购销合同，由华企公司向大明公司购买不同型号的螺纹钢共计20000公吨，单价为286美元/吨，交货条款为C＆F中国Q港；最迟开船期为1993年1月5日。该合同还规定：卖方应于合同签订后的三日内向买方开出金额相当于合同总金额3%的银行履约保函，买方则应于收到履约保函后开出全额信用证。

　　申请人于1992年12月2日，开出了61吨合同项下金额为5，720，000美元的信用证。被申请人大明公司于1993年1月10日，依61号合同开出了金额为171，600美元的银行履约保函。

　　但此后被申请人大明公司向申请人提出：因其下手供货商的问题而不能交付61号合同项下的20000吨货物，希望申请人将交货期由1993年1月5日延至1月15日；并要求申请人对信用证做相应的修改。申请人据此修改了信用证，但被申请人大明公司没有交货。

　　由于被申请人大明公司未交货，使申请人华企公司下其最终用户T公司间的61S号合同无法履行。1993年5月12日，华企公司与T公司签订了协议，由华企公司赔T公司3000，000美元。此款华企公司已实际付给了T公司。

　　因此，由于被申请人未履行61号合同项下的交货义务，其行为已构成违约，被申请人应承担申请人因此而遭受的利润损失，并承担申请人已赔偿给下手买家的赔偿义务。

　　1992年11月23日，申请人华企公司又作为卖方分别与中国出口商品基地建设公司F分公司、F薄成长生物化学有限公司签订了92RV-62（S）号转售合同，由华企公司分别卖给上述两公司单价分别为302美元/吨、306美元/吨的螺纹钢10000吨和800吨。

　　为履行62S、63S合同，申请华企公司与被申请人大明公司又于1992年11月25日签订了92RV-62、63号合同。62、63号合同规定：由华企公司向大明公司购买单价为284。5美元/吨螺纹钢10000吨和800吨，最迟开船日期均为1993年1月22日该两份合同还规定：大明公司应于合同签订后三天内，向华企公司开出金额相当于货款总金额3%的银行履约保函，华企公司应在收到履约保函后开出全额信用证。

　　此后，申请人华企公司多次催促被申请人大明公司履行62、63号合同，多次催促被申请人开出银行保函，但被申请人却迟迟不开履约保函，直到最终表示其不能履行合同。被申请人的行为已构成违约，被申请人应承担申请人为此而终止与下手买家的合同而给申请人造成的利润损失。

　　申请人华企公司要求裁决：

　　1．被申请人赔偿申请人因被申请人未履行61号合同给申请人造成的原合同与转卖合同间的差价损失（302-286）×＝320000美元，赔偿申请人已赔付T公司的30000美元。扣除申请人已没收的履约保函的171，600美元，被申请人因61号合同应赔偿申请人448，400美元。

　　2．被申请人赔偿申请人62、63原合同价与转卖合同价间的差额损人175000美元和17200美元。

　　3．被申请人赔偿申请人因延期交付上述款项给申诉人造成的利息损失（至1993年7月31日止）67869。83美元；

　　4．被申请人承担本案仲裁费和其它有关的一切费用。

　　（二）被申请人大明公司的答辩陈述和理由

　　1、本案不应适宜和中华人民共和国的法律，因为申请人、被申请人均为香港注册的公司。而且，中华人民共和国涉外经济合同法第二条规定：“本法的适用范围是中华人民共和国的企业，或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织，或者个人之间订立的经济合同。”因此，被申请人认为本案应适用香港法律及国际惯例。

　　2、关于61号合同，申请人有责任减低其损失。根据香港法律第二十六条之《货品售卖条例》中第五十三条：在卖方未能依合约向买方提交货品时，买方有权向卖方要求赔偿；赔偿之金额为卖方违约而导致买方之直接地以及自然地引起的，一般正常情况下之损失；一般在计算赔偿金额时，应为货物于违约时之市场价格及合同价格之差价。而当申请人得知被申请人不能履行61号合同时，被申请人与第三人订立的螺纹钢合同单价为280美元/吨。比61号合同286美元/吨低。此时，如果申请人及时购买替代品，申请人则既无利润损失，又不会赔付T公司300，000美元。由于申请人未有尽其应尽的责任，申请人由此产生的损失，被申请人无义务承担。

　　此外，申请人与被申请人间的61号合同及是有被申请人提供履约保函为先决条件的，意即如果被申请人违约，申请人可没收保证金以作补偿，而不另作其他追讨。根据香港商业惯例：保证金尤如订金，即是违约赔偿之顶限。而申请人已将61号合同项下171600美元的保证金没收，则申请人已无理由和权力向被申请人再追讨额外的赔偿。

　　3、关于62、63号合同，被申请人认为：合同签订后，被申请人在口头上和行动上都表示暂不执行62、63号合同，并通知申请人除非被申请人在确信货源可靠后才执行。对此，申请人、被申请人间已有默契。而且，申请人并未因该两合同蒙受经济损失。因此，申请人不应就此两份合同向被申请人提出索赔。

　　此外就62、63号合同，申请人至今未开出信用证，使被申请人无法履行62、63号合，不能履行的责任在申请人。

　　4、被申请人得知：在中国，钢材类货品的进出品，应需有关方面发出许可证，否则其进口行为属违法，因此被申请人请求仲裁庭确定62S、63S号合同的买卖双方，即申请人与F基地公司、申请人与薄城公司是否已取得进口许可证？

　　鉴于上述理由，被申请人要求仲裁庭驳回申请人的仲裁请求。

　　（三）申请人华企公司的补充意见

　　履行保证金不是赔偿之顶限，因为第一，并无任何法律和国际惯例规定履约保证金为卖方违约赔偿的顶限，双方在签订合同时也并无该等明示的或默示的意思。如果视该保证金为违约金，《涉外经济合同法》第20条规定：由于该项违约金明显低于守约方的实际损失，守约方有权要求仲裁机构增加赔偿金额，按照守约方的实际损失予以赔偿。第二，61号合同第15条规定：卖方延期交货时，买方有权收取不超过延期货款总额5%的罚款，而履约保证金仅为合同金额的3%，这从另一个角度说明双方签订合同时并无违约金赔偿之顶限为履约保证金的约定。

　　关于62、63号合同被申请人未开出履约保证函，申请人自然无法开立信用证。至于被申请人所谓双方默契同意终止或取消这两份合同的说法更是一无事实依据，二无法律依据。

　　二、仲裁庭意见

　　1、本案双方所签订的三个合同，对双方履行合同以及违反合同所应承担的责任均有较明确的规定。仲裁庭认为首先根据合同的规定来确定双方履约的情况及违约的责任。

　　2、三个合同均规定，卖方应于合同签订后三日内向买方开出金额为合同总价3%的银行保函，然后，由买方向卖方开出合同总价的不可撤销信用证。

　　61号合同卖方（被申请人）和买方（申请人）均分别开出合同保函和信用证，但以后由于卖方不能如期交货，多次延期，最后仍无货可交，则卖方构成违约。

　　至于62号和63号合同，卖方自始就没有开出银行保函，即自始就没有履行合同。在合同签订三日后就应承担违约责任。

　　3、被申请人对自己违约的行为没有否认。但认为合同规定之银行保证金应是赔偿的顶限，申请人可以没收履约保证金，但无权再追讨额外的赔偿。

　　关于履约保证金是否为不履行合同赔偿的顶限的问题，双方合同第15条规定：如果卖方不能如期交货，买方有权撤销该部分的合同，或经买方同意在缴纳罚款的条件下延期交货。罚款最多不超过延期货款总额的5%。这一条规定，卖方延期交货（不是不能交货，而是延期交货，就是说延期罚款后还要交货），罚款最多可以罚到延期货款总额的5%，在本案来讲已超过3%。因此，主张合同整个违约赔偿总额的顶限为3%的说法是没有根据的。也是不合理的。至于香港国际贸易惯例，以履行保证金作为赔偿之顶限的说法，不仅为被申请人自己所签的合同规定已予否定，且被申请人也没有提供任何有关这一惯例的证据。

　　4、关于申请人的仲裁请求：

　　（1）关于61号合同，由于申请人不是制造厂商而是一个贸易公司，被申请人应知道本案申请人购买61号合同项下的货物是要转卖，并赚取差额利润的。而且，被申请人知道申请人与T公司在61号合同签订后，签订了61S号转卖合同。因此，被申请人未交货，而使申请人无法实现的差额的利润损失（302-286）×20000=320，000美元，及该利润可实现之日1993年10月1日起至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息。被申请人还应赔偿申请人已赔偿T公司因被申请人未交货而给T公司造成损失300，000美元及该款项自赔付之日起即1993年5月13日起至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息。

　　（2）、关于62、63号合同，申请人、被申请人在1992年11月15日签订了62号合同，由被申请人卖给申请人螺纹钢10000吨，总价为2，845，000美元，又在1992年11月5日签订了63号合同，由被申请人卖给申请人螺纹钢800吨，总价为227，600美元，两个合同均规定：被申请人应于合同签订后日内，向申请人开出金额相当于货款总金额3%的银行履约保函；申请人应在收到履约保函后，开出全额信用证。

　　合同签订后，被申请人对62号和63号合同均未能在合同规定期限内（即合同签订后三天内）向申请人开出履约保证函，以致合同未能履行，构成违约。申请人有权向被申请人索赔履约保证金额，即被诉人应向申诉人支付62号合同的履约保证金906000美元及该款自应付之日起即1992年11月19日至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息，和支付63号合同的履约保证金7344美元及该款自应付之日起即1992年11月20日至本裁决作出之日止年利率7%计算的利息。

　　V   至于申请人要求被申请人另赔偿62号合同与申请人同F基地公司签订的62S号合同价格差价，由于申请人并未实际向基地公司支付任何违约金，也未因合同的终止造成实际损失，因此仲裁庭对申请人的这项要求不予支持。

　　至于申请人要求被申请人另赔偿申请人63号合同与63S号合同间的差价损失，仲裁庭以上述同样的理由不予支持。

　　三、仲裁裁决

　　1、被申请人应赔偿申请人61号合同项下的损失620，000美元及利息77851。5美元。

　　2、被申请人应赔偿申请人62号合同项下的损失90，600美元及利息15707。3美元。

　　3、被申请人应赔偿申请人63号合同项下的损失7344美元及利息1259。1美元。

　　四、评析