在涉及中外合资、合作企业（以下简称合资企业）的案件中，我们会经常遇到这样一种情况，就是合资企业与合资一方签订有一份合同，但这份合同中没有仲裁条款，如果因为这份合同的履行等问题产生争议，合资企业或合资一方是否可以援引合资合同中的仲裁条款来进行仲裁？仲裁机构是否可以受理？

　　这类问题在中国国际经济贸易仲裁委员会以往的案例中主要表现为两种情形：一是中外双方成立合资企业，合资企业与外方又签订了一份设备买卖合同，用双方投入合资企业中的资金购买设备，买卖合同中无仲裁条款。当中方发现外方提供的设备存在着低价高报、以次充好或以旧顶新等问题时，是否可以合资合同中的仲裁条款诉外方投资不到位。另一种是合资企业成立后，合资企业董事会决议由合资一方进行承包经营，并签订了承包经营协议书，承包经营协议中无仲裁条款。在承包经营过程中，中外双方产生争议，一方是否可以以合资合同中的仲裁条款为依据提请仲裁。

　　对此，一种意见认为，合资合同中的仲裁条款一般约定是“与本合同有关的一切争议”，则上述情形的案件是与合资合同有关的争议，而且，合营一方的设备买卖或承包经营合资企业，必然涉及合资他方的利益划分和利润分配，属于合资争议范围，仲裁机构有权受理，仲裁庭也应予审理。

　　另一种意见认为，买卖设备合同或承包经营协议的主体与合资合同的主体不同，他们不是合资合同争议案的双方当事人，基于设备买卖合同或承包经营协议而产生的争议不属于合资合同争议案的审理范围，仲裁机构无权受理，仲裁庭也无权审理。

　　在本案中，北京公司、中国公司和香港公司三家成立合资企业，开发房地产。其中北京公司出地，中国公司和香港公司出资金。北京公司按约出了地，香港公司部分出资，中国公司没有出资。在合资过程中，合资公司以董事会决议的形式将房地产全部出让给香港公司，同时又决定将所得款项按北京公司在合资合同中的投资比例支付给北京公司。香港公司只向合资公司支付了少量款项。最后，合资公司又与北京公司单独签订了支付款项的协议，中间没有仲裁条款。北京公司在没有得到款项的情况下，以其与合资公司的协议为依据向北京市第二中级人民法院起诉，要求合资公司向其支付款项。北京市第二中级人民法院作出裁定，认为北京公司与合资公司之间的协议并不是一个独立的债务合同，双方的争议应依合资合同的仲裁条款进行仲裁。北京公司不服裁定，上诉于北京市高级人民法院。北京市高级人民法院维持了北京二中院的裁定。北京公司最后向仲裁委员会提请仲裁，仲裁庭审理后一致认为，北京公司与合资公司的协议的确是直接关系到投资各方权利义务的变化，应适用合资企业合同中的仲裁条款。另外，北京公司要求合资公司支付其款项没有法律依据。最后，仲裁庭驳回了申请人北京公司的请求。

　　本案例的意义在于北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院通过两次民事裁定，表达了法院对于合资企业与合资一方之间的争议可适用于合资企业合同仲裁条款的明确意见。通过这一案例，我们是否可以以合资企业与合资一方的合同或协议内容是否调整了合资各方的权利义务为标准，来判断合资企业合同中的仲裁条款对合资企业与合资一方争议的适用？

　　一、仲裁受案前的情况

　　1992年9月28日，北京公司作为甲方，中国公司作为乙方，香港公司作为丙方签订了共同设立合营公司，建造北京山庄的《北京××山庄有限公司合同书》（以下简称合营合同）。

　　合营合同第3条规定，三方依据的法律是“《中华人民共和国中外合资经营企业法》及中国其他法规”，第4条规定：“合营公司的组织形式为有限责任公司，三方以各自的出资额对合营公司的债务承担责任，按其出资额在注册资本中的比例，分享利润、承担风险及亏损。”第5条规定：“合营公司的一切活动必须遵守中华人民共和国的法律和有关条例规定。”

　　合营合同第四章“规模和范围”规定北京山庄是一处现代化别墅群，以出租公寓、住宅为主，山庄总占地面积为23000平方米，拟建公寓楼35000平方米，服务配套设施5000平方米。

　　合营合同第五章内容是“投资总额和注册资本”。其中第9条规定：“合营公司投资总额为2000万美元，其中注册资本为833万美元，借贷资本1167万美元。甲乙方为山庄前期工程垫支的费用，全部列入北京山庄建设成本。”第10条规定：“丙方同意甲乙方出资现金为416．5万美元，其中甲方占注册资本26％，乙方占注册资本24％，两方出资现金为416．5万美元，占注册资本50％。”第11条规定：“合营公司营业执照签发之后，合营三方按各自认缴的出资额，根据合同规定分期汇入合营公司开设的银行账户。1．在营业执照签发之后的一个月内，丙方缴付100万美元；2．山庄正式开工后一个月内，丙方缴付100万美元；3．其余在山庄开工后第六月内丙方缴付216．5万美元。合营三方根据本合同的规定，在缴付注册资本后，由合营公司出具缴付证明。”第12条规定：“投资总额与注册资本间的差额1167万美元，由丙方负责筹措，以合营公司名义借入。合营公司营业初期出现亏损时，由乙方筹措周转资金贷给合营公司。合营公司保证将山庄收入优先用来偿还贷款本息（境外借款和周转借贷）。”

　　合营合同第七章的内容是“董事会”。其中第15条规定：“董事会由五名董事组成，甲方委派一名，乙方委派二名，丙方委派二名。董事长由乙方担任，副董事长二名由甲丙方担任。董事长、副董事长和董事任期四年，任期满经委派方同意还可连任。”

　　合营合同第十四章内容是“期限及清算”。其中第51条规定：“三方同意合营期限为三十年（包括建设期），从签发营业执照之日起计算。”

　　合营合同第二十二章内容是“生效及其他”。其中第67条规定：“本合同及附件应报请北京市对外经济贸易委员会批准，自批准之日起生效。甲乙方应将本合同的批准日期书面通知两方。”第68条规定：“本合同如有未尽事宜，经甲、乙、而三方协商另行签订补充协议，并报原审批机关批准。”

　　1993年8月18日，北京山庄有限公司召开了第三届董事会，形成了《第三届董事会决议》，其中决定“把山庄23幢4层商住楼以每平方米900美元，总价为16671825美元出让给香港公司，进行精装修及对外销售”。

　　1996年2月2日，北京山庄有限公司召开了第六次董事会，形成了《第六次董事会会议决议》，全文如下：

　　“董事会就香港公司支付承包款事宜于1996年2月2日召开第六次董事会，形成决议如下：

　　“一、前两次董事会关于外方承包并负责交纳土地出让金及所得税、营业税的决议仍然有效，继续执行。

　　“二、按规划批准面积18524．25平方米×900美元，总额为16671825美元的承包款按股份比例支付给各股东。

　　“三、应甲方股东北京公司要求，香港公司提前支付其承包款，数额为4334674．5美元（16671825×26％＝4334674．5）。

　　“四、香港公司应于1997年8月30日前以分期支付形式将上述款项付完。其中，1996年4月20日支付100万美金；1996年12月31日支付200万美金；1997年8月30日支付1334674．5美金。

　　“五、北京公司不参与公司管理，不承担风险，不再享受利润分红。

　　“六、北京公司继续履行其作为股东应尽的义务和责任。”

　　1996年2月12日，北京山庄有限公司与北京公司签订了《关于执行第六次董事会决议的备忘录》（以下简称备忘录），全文如下：

　　“就执行第六次董事会决议，提前向北京公司支付承包款事宜，山庄有限公司与北京公司达成如下事项：

　　“一、支付方式：分期支付

　　第一期：1996年4月20日，支付100万美金。

　　第二期：1996年12月31日，支付200万美金。

　　第三期：1997年8月30日，支付1334674．5美金。

　　“二、支付币种为美元或人民币，人民币按付款期当汇率计算（减去手续费）。

　　“三、若山庄公司延期付款，需经双方友好协商，延期款项不低于中国人民银行贷款利率向北京公司支付违约赔偿金。

　　“四、北京公司应继续履行股东的义务和责任。

　　“五、公司现有北京公司人员于1996年2月底前结束借调，返回原公司。”

　　1998年2月18日，北京山庄有限公司向北京公司出具一份《付款计划》（以下简称还款计划），称：

　　“北京山庄有限公司因资金紧张，不能按期如数付款，经公司研究做出以下付款方案：

　　方案一：1998年4月30日前支付人民币300万元；

　　1998年6月30日前支付人民币300万元；

　　1998年9月30日前支付人民币400万元；

　　1998年12月31日前支付人民币440万元；

　　1998年全年共支付人民币1400万元。

　　余款在1999年全部付清。

　　方案二：若贵公司愿以房子折算，则可以在1998年全部结清账款。

　　贵公司所作选择请来函告之为盼。”

　　2000年7月13日，北京山庄有限公司出具一份《山庄公司股东投资统计表》，该表列明香港公司应投金额416．5万美元，实投金额166．9985万美元，投资差额249．5015万美元；北京公司应投金额216．58万美元，实投216．58万美元，投资差额为0；中国公司应投金额是199．92万美元，实投金额为0，投资差额199．92万美元。北京山庄有限公司欠银行借款22万美元，人民币122万元，欠北京公司2779．8万元，欠其他单位人民币300万元。

　　2001年4月5日，北京山庄有限公司召开董事会，形成《关于北京公司分利的决议》（以下简称分利决议），内容如下：

　　“北京山庄有限公司董事会会议于2001年4月5日在本公司举行。会议由董事长李ST主持。会议就甲方股东北京公司分利问题决议如下：

　　“一、确认公司董事会1996年2月2日第六次董事会决议仍然有效，甲方股东北京公司应分利数额4334 674．5美元（按汇率8．2778折合人民币35881568．58元），除已支付的人民币8000000元外，尚欠人民币27881568．58元。

　　“二、决定由公司于2001年12月31日前筹措资金向甲方股东北京公司付清上述欠款。

　　“三、甲方股东北京公司不参与公司经营管理，不承担公司经营风险，不再享受股东的利润分红，但需协助公司办理报批、变更、年检等法律手续。”

　　2001年，北京公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，以1996年2月12日的《关于执行第六次董事会决议的备忘录》为依据要求北京山庄有限公司和香港公司支付承包款4334674．5美元。

　　2001年9月13日，北京市第二中级人民法院作出［2001］二中民初字第××号民事裁定书。裁定书认为，“北京公司与香港公司均系山庄公司股东。山庄公司合同书约定，凡与该合同有关的一切争议，应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会（现名中国国际经济贸易仲裁委员会）仲裁。现双方对该条款均无异议，仲裁条款约定有效。因此，北京公司与香港公司、山庄公司之间的纠纷不属于人民法院管辖。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条第4款之规定，裁定如下：驳回北京公司的起诉。”