[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2003年05月18日
[裁判字号]：
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：【案情】 原告：赵盛强，男。 原告：宫克，赵盛强之妻。 被告：通化市人民法院。 原告赵盛强、宫克系夫妻关系。1981年10月29日，原告宫克在被告通化市人民医院妇产科顺产一名男婴。按被告的规定
[案例正文]：
那么，本案是否有因收养而形成的父母子女关系?笔者认为没有。因为收养要遵循一定的法律原则并有严格的法律构成要件，而本案并不符合收养的法律原则和成立的构成要件。其一，不是平等自愿的。1992年4月1日实施的后经修改的《中华人民共和国收养法》第二条规定：“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。”其中的平等自愿原则是收养的基本原则之一。收养是符合法定条件的送养人与收养人在平等自愿的基础上达成的合意，没有双方自愿的合意，显然不是收养。其二，不符合收养成立的构成要件。且不说本案不符合收养的登记等程序要件，单就送养主体而言也不对。《中华人民共和国收养法》第五条规定：“下列公民、组织可以作送养人：（一）孤儿的监护人；（二）社会福利机构；（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。”本案中没有送养人，如果把通化市人民医院当成送养人的话，一则其没有送养的意思表示，二则也不符合法定的送养人的资格。可见，本案没有因收养而形成的父母子女关系。
本案是否有事实上的收养关系呢?笔者认为也没有。有观点认为，本案发生医院错抱婴儿在《中华人民共和国收养法》颁布实施之前，不能适用该法，因该法无溯及力。本案不直接适用现行收养法是正确的，但不能认为在该法实施前形成事实上的抚养关系的，就是事实上的收养关系。事实上的收养关系，是指送养人与收养人达成收养合意，又不违反法律的禁止性规定，只是未办理相关手续，且已经实际进行了抚养。本案不符合事实上的收养关系的构成要件，因为没有事实上的收养的前提（或原则）??自愿。没有这个前提或原则，就谈不上收养。
综上，笔者认为，本案中形成的父母子女关系，不是传统意义上的父母子女关系，而是一种新型的父母子女关系??特殊情况下（因他人错误行为）形成抚养关系的父母子女关系，这种关系应受到法律保护。在被抚养人的亲生父母未认领解除这种关系前，其定位应是一种拟制父母子女关系，双方互相享有和履行父母子女应享有的权利和履行的义务。
说双方互相享有和履行父母子女应享有的权利和履行的义务，这是因为，首先，是权利义务相一致的法律原则的要求。马克思曾指出：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”（马克思：《国际工人协会共同章程》，载《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年版，第137页）。我国《宪法》第三十三条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。其次，事实上已经形成了二十余年的抚养关系，双方互相以父母子女相称，事实上已经形成了父母子女关系。在未找到孩子的亲生父母之前这种关系是不能解除的。第三，这样对待，符合中华民族的传统道德和现今主流道德规范的要求。因而，是一种拟制的父母子女关系。
我国现行《婚姻法》第十五条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”因而，本案中，二原告抚养教育其子女是应尽的法定义务，其索要抚养教育的费用不应得到支持。
值得提及的是，由上述分析得知，此案涉及的问题为法律未直接规定的问题，属法律漏洞。在具体的法律的适用上，即如何引用法条，笔者认为有两种方法可以解决：一是应适用民法学中的法律漏洞补充方法之??类推适用进行补充，这种方法是公平原则和类比推理的必然要求。类推适用，是指在民法没有规定的情况下，比附援引最相类似的法律处理。与本案这种情况最相类似的就是收养，因而，应当适用收养的法律规定。二是如果部门法没有规定，可适用部门法规定的原则；如果未有直接适用的原则，可适用《宪法》中的有关规定，但这种直接适用，必须是有关公民的权利方面的规定。在现行的法律框架下，本案应当适用我国《婚姻法》，但《婚姻法》没有这种问题的具体规则，原则中也没有相应可适用的原则，可上溯到《宪法》中寻找。我国《宪法》第三十三条规定了权利义务相一致原则，可为本案适用的法律。笔者认为这两种方法都是可行的，都能达到正义的目的。
