[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2006年02月27日
[裁判字号]：(2004)民一终字第118号
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：上诉人(原审原告、反诉被告)：金坛市建筑安装工程公司，住xxx。 法定代表人：李连富，该公司经理。 委托代理人：朱建岳，北京市金台律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：大庆市庆龙房地产
[案例正文]：
(1)关于附属工程造价问题。附属工程属于1999年整体工程的组成部分之一，虽然未经鉴定，但双方对附属工程造价为 495 000元的事实均予认可。根据金坛公司请求80％工程进度款的诉讼请求，属于 1999年工程组成部分的附属工程亦应按照双方约定计算工程进度款。一审判决仅将经鉴定的主体工程大庆商城超市及高层造价按约定计算工程进度款，而对附属工程系按100％认定，与案件事实及当事人请求不符，应予调整。
(2)关于工程所用材料价格如何确定问题。庆龙公司主张，金坛公司在供料单上签字，意味着其对供料单载明价格、数量等的认可，是对原材料按定额计价约定条款的变更，故材料总价款应根据双方签字认可的供料单计算。而且一审庭审时金坛公司自认领取3600万元土建部分材料总价也高于3200万元的鉴定结论，判决不应简单地按照鉴定结论加以认定。金坛公司认为双方关于材料价格明确约定按定额计算，后来对此问题未作任何改变，供料单仅能证明材料数量的交付，不能据此认定材料价格。双方对材料价格认识不一致，金坛公司的主张符合双方约定，应予采信。金坛公司一审庭审时虽然有过承认领取3600万元材料的意思表示，但同时亦表示材料问题愿意通过鉴定解决。庆龙公司既然也同意就工程造价按约定的定额标准进行鉴定，意味着如无充分证据足以否定鉴定结论，一审判决对鉴定结论予以采信是正当的。
另外，庆龙公司主张双方约定工程造价下浮并不包含下浮材料价格，一审判决认定材料价格下浮，损害了庆龙公司的合法权益。双方约定扣除计划利润、管理费、税金后，工程造价高层下浮9％，裙房下浮 8％。因双方约定工程造价下浮前予以扣除的项目并不包含材料价款，且材料价款为工程造价重要组成部分，故工程造价整体下浮，材料价款亦应下浮。一审法院采信由鉴定机构作出下浮后的材料价格进行材料退价分析，是正确的。
(3)关于鉴定机构资质问题。庆龙公司上诉提出，一审法院委托对1999年工程造价进行鉴定的中龙公司，其经营范围内工程造价咨询为乙级资质，而本案属于大型建设项目，理应由具有甲级资质的鉴定机构进行鉴定，据此认为一审法院采用该鉴定机构出具的结论系程序违法，申请重新鉴定。中龙公司虽然就工程造价咨询为乙级资质，但该鉴定机构经当地有关部门认定具有从事司法鉴定资格，且鉴定结论并非由中龙公司独立完成，是由鉴定中心和中龙公司联合作出，一审法院予以采信并无不当，亦不存在程序违法。庆龙公司在一审期间未就鉴定机构资质问题提出异议，现二审期间提出，加之鉴定所需要部分材料的原件已无法提供，不具备重新鉴定条件，故对庆龙公司的此项请求不予支持。
(4)关于1999年工程造价鉴定结论。根据当事人申请，鉴定中心及中龙公司共同对大庆商城超市工程造价进行鉴定，结论为大庆商城超市及高层工程造价为56 103 764．68元，待定部分合计3 608 045．76元(其中包括劳动保险基金1 561 292．73元、税金2 046 753．03元)。金坛公司主张一审判决认定工程造价 56 103 764．68元中未包含劳动保险基金和税金，不符合行业惯例，少算了金坛公司应得的工程款，应予调整。劳动保险基金和税金是施工单位就其经营所得按规定比例应予上缴的，鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出的工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容，只是未专项列出，故对金坛公司主张应在工程造价 56 103 764．68元基础上再加入上述两笔款项，依法不予支持。
庆龙公司上诉提出，鉴定结论关于85万元冬施费的认定有误，实际仅应为 58 000元。此问题在一审法院组织鉴定机构就鉴定结论答疑时，庆龙公司就已明确提出过，鉴定机构答复冬施费实际发生，依据双方监理小结及实际情况所做，不存在计算错误。现庆龙公司就所提异议无新的理由和证据，故依法不予支持。
庆龙公司认为金坛公司2001年2月 5日变更诉讼请求将工程进度款数额改为 1386万元，而一审判决书中竟然认定为 1836万元，比金坛公司主张的数额还多出 450万元。经二审法院审理查明，金坛公司 2001年2月5日变更诉讼请求的书面材料与一审判决认定一致，工程进度款数额为1836万元，庆龙公司所提主张与事实不符，不予支持。
此外，庆龙公司上诉提出其代交纳的工程水电费应由金坛公司承担，一审法院不予认定，属错判。庆龙公司在一审答辩和反诉请求及理由中，均未明确提及代交工程水电费问题，也未向一审法院提交任何专门证明水电费实际发生及应由金坛公司负担的证据。现二审期间提出又未充分举证证明，故依法不予支持。
2．关于2000年金坛公司应得劳务费的问题。庆龙公司主张一审判决在计算金坛公司应得工程款时判令庆龙公司给付 2000年劳务费3 074 586．37元有误，应予纠正。一审法院已经查明2000年金坛公司应得劳务费为3 074 586．37元，而且庆龙公司已足额支付了该款项。在此前提下，一审法院一方面在认定金坛公司应得工程款时将该款项计算在内，另一方面又未在庆龙公司抵扣工程款时就这部分实际已支付款项进行扣除，造成庆龙公司重复负担 2000年劳务费3 074 586．37元。庆龙公司此项请求理由成立，应予支持，但一审判决认定的2000年劳务费为3 074 580．37元，并非庆龙公司上诉所称3 074 586．37元。
3．关于电缆造价问题。1999年大庆商城超市及高层工程造价为56 103 764．68元的鉴定结论中，包含7根电缆造价 208 067．79元。金坛公司提出1999年共完成21根电缆，庆龙公司提出1999年只完成7根电缆，剩余14根电缆为2000年完成。鉴定机构无法分清1999年和2000年施工界限，故请法庭调查处理。一审法院认为无论电缆于何时施工完成，因均由金坛公司施工，故判决由庆龙公司给付金坛公司1 708 497．48元，即21根电缆费用1 916 565．27元与7根电缆费用 208 067．79元之间的差额。庆龙公司主张 2000年对方只挣取劳务费不应按定额取费，且2000年工程款庆龙公司已经全部支付完毕，故该14根电缆不应再予认定。另外，7根电缆与21根电缆的单价不统一，一审判决计算存在错误。二审期间已经查明7根电缆的单价与21根电缆的单价不一致系因具体电缆规格不同所致而非计算错误，庆龙公司主张一审判决就电缆造价存在计算上的错误，理由不成立。但因 1999年工程涉及按定额取费，2000年仅为劳务费且已全部结算清楚，在双方就电缆问题意见不统一，又都未能充分举证证明各自主张的情况下，一审法院就争议电缆费用全部认定由庆龙公司按照定额取费标准计算的数额给付金坛公司的做法欠妥，庆龙公司对此问题所提异议有一定道理，应给予相应的支持。除双方均认可7根电缆为1999年所做之外，对于争议的14根电缆费用共计1 708 497．48元由双方共同承担不利后果，认定庆龙公司应给付金坛公司854 248．74元，即14根争议电缆费用 1 708 497．48元的50％。
(三)关于金坛公司与庆龙公司何方违约及应否赔偿损失的问题。
一审法院认定双方均有违约行为，金坛公司虽然在交付大庆商城超市工程问题上不存在工期违约，但其擅自撤离工地、未按约定质量完成工程等行为已经构成违约。庆龙公司没有按照约定数额、期限及时给付工程款，没有按约定如期返还垫资款等行为，亦违反了双方约定。
庆龙公司主张，金坛公司违反双方关于1999年10月30日之前交付定建工程的约定，实际交付时间是1999年11月25日，已构成工期违约，一审判决认定有误。双方共同签字认可的开工报告上注明开工日期为1999年5月15日，加之双方关于开工日期顺延则完工日期相应顺延的约定，顺延后完工日期应为1999年11月25日。金坛公司实际完工于1999年11月15日，故一审判决认定属如期完工并未违约的结论是正确的。
庆龙公司主张，自己全面且超约定地履行了合同义务，无任何违约行为，金坛公司未按约定完成工程质量等方面存在违约行为。根据一、二审法院查明的事实，金坛公司施工未达到双方约定的质量等级，存在未报验的不合格工程，又擅自撤离工地，庆龙公司未按照约定的数额和期限及时给付工程款，亦未如期返还垫资款，故一审判决认定双方均有违约行为的结论并无不当。
庆龙公司主张，因对方违约，给庆龙公司造成未完工程一年供暖费450万元及额外利息6 043 000元共计上千万元的损失，理应由对方赔偿，一审判决未予支持是不正确的。关于供暖费问题，一审法院认为仅凭庆龙公司与大庆市鑫城物业管理有限公司签订的供暖协议，尚不足以认定双方实际履行了供暖协议项下的包括付款在内的权利义务，加之庆龙公司未能提供其已经实际支付了该款项的合法有效的凭据，故其主张因对方违约使自己受到该损失的请求不能支持。关于额外贷款利息的问题，庆龙公司提供的是中国银行大庆市分行业务部的证明，欲证明因庆龙公司不能按期偿还银行贷款造成额外利息6 043 000元。经一审法院和本院查明，该笔贷款的主体并不是庆龙公司，也无证据证明该款项确实为庆龙公司所用，故一审判决未予支持是正确的。
金坛公司一审时所提诉讼请求包括请求判令由对方给付工程进度款1836万元及保证金1000万元，二审时就前述两笔款项增加了关于支付相应利息的诉讼请求。因庆龙公司拒绝调解，故对金坛公司二审新增加的请求内容，本院依法不予审理。
(四)关于庆龙公司抵扣工程款项目范围的问题。
关于庆龙公司抵扣工程款项目包括哪些，除经双方核对均予认可的1999年庆龙公司已支付工程款13 352 000元应予抵扣外，双方对下述款项是否应予抵扣工程款及应如何抵扣问题，存在分歧：
1．关于材料退价问题。双方《补充协议》约定一切材料均由庆龙公司提供，故在计算金坛公司就1999年大庆商城超市工程应得工程款时，需将土建材料及水电材料的造价自工程总造价中予以扣除。根据双方当事人申请，一审法院委托鉴定机构进行材料退价分析，结论是土建材料为 25 355 275．27元，水电材料因未提供定额标准而无法鉴定，但查明经双方签字认可的水电材料供货凭证所载明的数额为 7 342 506．54元。土建材料退价一审法院采信鉴定结论25 355 275．27元，庆龙公司虽有异议，因未能提供足以否定原鉴定结论的证据予以证明，故对其该项主张不予支持。水电材料因双方均未提供合同约定的定额标准而无法鉴定，一审法院认定根据双方签字认可的供货凭证据实结算，判令水电材料按7 342 506．54元退价。金坛公司主张，1999年工程造价鉴定结论中水电部分造价为4 478 674．18元，系鉴定机构依双方约定按定额标准计算得出的。一审判决在计算金坛公司应得工程款时水电部分按定额标准认定为4 478 674．18元，而在计算庆龙公司以其所供材料抵扣工程款时则按照远高于定额标准的供货凭证载明的数额认定为7 342 506．54元，有失公允，水电材料退价最多不应超过4 478 674．18元这一上限。庆龙公司虽然主张对方领用材料未完全用于争议工程，退价时应据实结算，但始终未向本院提供能充分证明其主张的证据。故金坛公司此项请求理由成立，水电材料应按 4 478 674．18元退价，土建材料与水电材料两项合计退价应为29 833 949．45元。
