[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2006年02月27日
[裁判字号]：(2004)民一终字第118号
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：上诉人(原审原告、反诉被告)：金坛市建筑安装工程公司，住xxx。 法定代表人：李连富，该公司经理。 委托代理人：朱建岳，北京市金台律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：大庆市庆龙房地产
[案例正文]：
2004年10月14日，一审法院以原判决书中计算上存在笔误应予补正为由作出(2000)黑民初字第12号民事裁定。具体内容如下：(一)原判决书中第32页上数第五行至第十行“三、本判决生效后30日内，庆龙公司给付金坛公司工程款 11 724 014．96元的80％，即9 379 211．97元(工程总造价56 103 764．68元＋附属工程款495 000元＋劳务费3 074 580．37元＋电缆费用1 708 497．48元-已付工程款 13 352 000元-材料退价款32 697 781．81元-劳动保险基金1 561 292．73元-税金 2 046 753．03元)”的内容，现补正为：“三、本判决生效后30日内，庆龙公司给付金坛公司工程款503 262．02元(工程总造价 56 103 764．68元×80％＋附属工程款 495 000元＋劳务费3 074 580．37元＋电缆工程费用1 708 497．48元-已付工程款 13 352 000元-材料退价款32 697 781．81元-劳动保险基金1 561 292．73元-税金 2 046 753．03元)”；(二)原判决书中第32页上数第十七行至第十八行“以上二、三、四、五项合计计算后，庆龙公司应给付金坛公司11 245 195．24元”的内容，现补正为：“以上二、三、四、五项合计计算后，庆龙公司应给付金坛公司2 369 245．29元”；(三)原判决书中第32页上数第十九行至第33页上数第二行“案件受理费160 160元，由金坛公司负担56 856．80元，由庆龙公司负担103 303．20元；反诉费85 010元，由金坛公司负担46 075．42元，由庆龙公司负担 38 934．58元；鉴定费305 000元，由金坛公司负担60 000元，由庆龙公司负担 245 000元；保全费20 000元，由金坛公司负担10 000元，由庆龙公司负担10 000元”的内容，现补正为：“案件受理费 160 160元，由金坛公司负担104 104元，由庆龙公司负担56 056元；反诉费85 010元，由金坛公司负担46 075．42元，由庆龙公司负担38 934．58元；鉴定费305 000元，由金坛公司负担167 500元，由庆龙公司负担137 500元；保全费20 000元，由金坛公司负担10 000元，由庆龙公司负担 10000元。”
金坛公司和庆龙公司均不服一审判决及裁定，向本院提起上诉。
金坛公司上诉称，一审判决及裁定认定事实错误，应予纠正。主要理由：(一)一审法院对劳动保险基金和税金处理不当。一审法院未将劳动保险基金和税金(两项合计3 608 045．76元)计入工程造价已属错误，在庆龙公司未提供任何实际代收代缴合法票据的情况下，又判决从未包含劳动保险基金和税金的56 103 764．68元工程款中扣除3 608 045．76元，直接导致金坛公司少得7 216 091．52元。(二)水电材料退价处理有欠公正。1999年工程造价鉴定结论中，水电部分的总造价为 4 478 674．18元，系鉴定机构依双方合同约定按定额标准计算得出的，在计算水电材料退价时也应当按此定额标准。但一审法院却以无定额标准无法计算为由，直接按供货凭证载明的金额7 342 506．54元认定，不符合合同约定，也有失公平。(三)关于工程返修和维修费处理不当。一审法院将大量无效且未经质证的证据，直接作为计算工程返工和维修费用的依据，金坛公司除同意169 847．10元内墙抹灰翻修费用外，其他均不予认可。(四)认定庆龙公司多支付工程款的判项错误。庆龙公司主张已多支付工程款，却一直未能提供有效证据，故一审法院判决自庆龙公司应给付金坛公司的款项中扣除多支付工程款 4 154 194．63元无事实和法律依据。(五)工程进度款计算存在错误。因一审计算方法错误，导致金坛公司在本案中应得的价款大幅减少。(六)金坛公司最后一次变更诉讼请求时一审法庭辩论尚未终结，一审法院对变更后的诉讼请求不予审理，程序违法。据此请求：1．除保留一审判决第一、二项外，撤销一审判决和裁定的其他部分，依法改判庆龙公司向金坛公司支付价款26 851013．89元(含工程价款 16 851 013．89元和保证金1000万元)及相应利息。 2．由庆龙公司承担一审诉讼费、鉴定费、保全费和二审诉讼费。
二审审理期间，金坛公司就其上诉理由中提到的一审法院未支持其于一审法庭辩论终结前所变更的诉讼请求系程序违法一事，明确表示予以放弃。
庆龙公司上诉称，一审未查明金坛公司违约行为，判决认定事实不清，判决结果错误。主要理由：(一)一审法院对金坛公司与庆龙公司何方违约的认定错误。实际情况是庆龙公司全面且超约定地履行了合同义务，无任何违约行为。而金坛公司违反合同约定，未能按约定期限交付定建工程，擅自撤离工地，已构成违约，理应承担违约责任。一审法院无视存在未完工程的情况，认为金坛公司完全履行了合同，属于对事实认定不清。非但工程未完工，就是已完工部分亦因存在重大质量隐患而必须返工，返修费用经鉴定高达390余万元。一审法院对金坛公司的上述违约行为均未认定，反而认为庆龙公司违约在先、金坛公司未构成违约，显属不当。(二)一审法院对若干款项的认定及计算存在错误，应予纠正。其中主要问题有：1．工程进度款。一审法院对金坛公司的诉讼请求认识有误。金坛公司在 2000年9月29日起诉状中请求的工程进度款为17 036 000元，2001年2月5日变更诉讼请求改为1386万元，而判决书中竟然认定为1836万元，比金坛公司主张的数额还多出450万元。 2．电缆造价。关于电缆造价，无论最终认定7根还是21根，单价应当是统一的。而按照一审法院认定7根电缆造价208 067．79元、21根电缆造价为1 916 565．20元计算，7根电缆造价的单价为29 732．97元、21根电缆造价的单价为91 265元，两者单价相差61 542元， 21根共相差1 293 882元。争议工程所有材料均由庆龙公司提供，仅有7根电缆为 1999年施工应按约定取费，2000年双方协议包清工不涉及取费问题且当年劳务费对方已经全部领走，故一审法院判令庆龙公司应向金坛公司支付电缆费用1 708 497元是错判，应予纠正。3．关于2000年土建部分劳务费的判令。一审法院认定2000年劳务费为3 074 586．37元的结果虽然正确，但在金坛公司已经多预支 4 154 194．63元情况下，还判令庆龙公司再向金坛公司支付3 074 586．37元，显属错误。4．关于金坛公司从庆龙公司支取的生活费43笔合计653 085元及以两辆车顶款问题。金坛公司对此已经承认，一审判决未予支持不正确。5．庆龙公司代交纳的工程水电费问题。该笔费用理应由金坛公司承担，一审法院不予认定，属错判。6．在对材料款的认定上，一审仅采信存在明显错误的鉴定结论，认定材料款为3200万元，比对方自认的还要少。7．冬施费问题。鉴定机构对1999年冬施费鉴定为85万元，一审法院予以认定缺乏证据。 8．供暖费及逾期银行贷款利息问题。供暖费已实际发生，一审法院却错误地仅以无收据为由不予支持。此外，因金坛公司违约，使庆龙公司额外负担了逾期银行贷款利息，该款项理应由金坛公司承担，一审法院以未注明额外利息为由不支持，缺乏依据。(三)双方争议的工程为大型建设项目，理应由具有甲级工程造价咨询资质的鉴定机构进行造价鉴定，而一审法院委托的鉴定机构受理此项业务范围的资质仅为乙级，根本无权就本案争议工程进行鉴定。一审法院采信该超越资质等级的鉴定机构所做的鉴定结论，才导致对1999年工程总造价及材料款等问题的认定上均出现错误。据此请求：1．撤销一审判决；2．驳回金坛公司诉讼请求；3．支持庆龙公司一审所提反诉请求；4．案件受理费由金坛公司负担。
庆龙公司上诉请求中要求金坛公司继续履行合同，二审审理期间，庆龙公司明确表示因一审诉讼始于2000年，后来争议工程交由案外第三人施工并已交付使用，故此项请求已无实际意义，予以放弃。
此外，庆龙公司上诉时提出，一审法院就金坛公司从庆龙公司支取生活费43笔合计653 085元及两辆车顶款问题未予认定，存在错误。后庆龙公司承认一审判决中已经予以认定，支持了庆龙公司，故就此问题不再提出主张。
本院经审理查明：庆龙公司提供了相应证据的原件，证明2000年徐锁庆在庆龙公司确实预借工程款7 228 775元，金坛公司对上述原件的真实性予以认可。
另查明，一审期间鉴定机构就1999年工程造价鉴定后，至今未能归还由金坛公司提供的用于鉴定的部分资料的原件。
又查明，7根电缆造价与21根电缆造价单价不相同，系因电缆规格不同所致而非鉴定机构计算错误。
还查明，一审期间，根据当事人申请，一审法院就1999年工程造价、材料分析退价、未报验不合格的工程量等问题分别进行鉴定，三次鉴定均由鉴定中心对外委托鉴定机构，而且所有鉴定结论最终都由鉴定中心与相关鉴定机构以双方名义共同联合出具。负责鉴定1999年工程造价的黑龙江省中龙会计师事务所有限责任公司(以下简称中龙公司)，其经营范围内工程造价咨询业务为乙级资质。
再查明，2001年2月5日，金坛公司以书面形式提出变更诉讼请求，将工程进度款数额变更为1836万元而非1386万元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，意思表示真实，合法有效。因合同已经无法继续履行，一审法院依法判决解除合同是正确的。鉴于金坛公司向一审法院起诉主张1999年应得的工程进度款，庆龙公司反诉主张2000年已经多支付工程款及金坛公司1999年、2000年所完成的工程均有质量不合格需返修的项目，并主张金坛公司赔偿因其违约给庆龙公司造成的损失等情况，一审法院将双方1999年、2000年两年工程一并处理，并无不当。
双方争议的焦点，主要集中于金坛公司垫付的1000万元工程保证金应否返还、如何确定金坛公司应得工程进度款的数额、庆龙公司可以抵扣工程款的数额、金坛公司与庆龙公司哪一方存在违约行为及应否赔偿损失等几个方面。
(一)关于金坛公司垫付1000万元工程保证金应否返还的问题。
庆龙公司主张，该1000万元为工程保证金，现工程出现问题，理应从该款项中扣除，一审判决将其认定为借款判令庆龙公司予以返还不正确。一审法院已经查明，双方虽然约定该1000万元为保证金，但根据庆龙公司为金坛公司出具的书面收条所载内容，该1000万元实为庆龙公司向金坛公司所借，庆龙公司未附任何条件对还款期限作出明确承诺，现还款期限已过，金坛公司主张返还的请求理应支持，故一审法院将其认定为借款并判决由庆龙公司予以返还并无不当。
(二)关于如何确定金坛公司应得工程进度款数额的问题。
金坛公司完成的工程量，从时间上看可分成两部分，即1999年完成的工程量和 2000年完成的工程量。其中，1999年完成的工程量包括未经鉴定但双方均认可的附属工程495 000元和经鉴定的大庆商城超市及高层造价56 103 764．68元。1999年金坛公司应得的工程款，根据双方《建设工程施工合同》及《补充协议》约定是按定额标准计算。本案中金坛公司请求庆龙公司按双方约定支付工程进度款，即1999年全部工程款的80％。2000年金坛公司应得的工程款，根据双方包清工的口头约定仅为劳务费，双方亦无关于按进度给付劳务费的明确约定，加之庆龙公司已就2000年劳务费全部支付完毕，故对2000年金坛公司应得的工程款无需按进度确定。
1．关于金坛公司1999年应得工程进度款问题。1999年金坛公司完成的工程包括附属工程和大庆商城超市及高层，附属工程造价为495 000元、大庆商城超市及高层造价56 103 764．68元。其中主要问题：
