[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2006年02月27日
[裁判字号]：(2004)民一终字第118号
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：上诉人(原审原告、反诉被告)：金坛市建筑安装工程公司，住xxx。 法定代表人：李连富，该公司经理。 委托代理人：朱建岳，北京市金台律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：大庆市庆龙房地产
[案例正文]：
一审法庭辩论结束后，金坛公司又将诉讼请求调整为：1．庆龙公司给付1999年由金坛公司为其施工部分的全部工程款及利息(利息自2000年10月1日起至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行 1-3年贷款利率计算)，并对上述工程款请求以拍卖工程价款优先受偿；2．庆龙公司返还由金坛公司垫付的借款1000万元并支付逾期还款利息(自1999年11月16日起至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行1-3年贷款利率计算)；3．庆龙公司返还借用的4355．56平方米钢模板、 1066米钢角模和19 600只扣件。
庆龙公司答辩称，金坛公司的诉讼请求不应得到支持。1．金坛公司诉称由其完成的土建、水暖、电照、消防等工程，合计工程款7872万元与事实不符。根据金坛公司 1999年所完成的实际工程量测算，金坛公司应得工程款不足5200万元，庆龙公司已支付工程款1335万元，供应材料折款 5000万元以上，支付生活费100万元以上。庆龙公司既未拖欠工程进度款，也不欠其他工程款项。 2．金坛公司违约在先，根据双方合同约定，金坛公司应交付工程保证金3000万元，而金坛公司仅履行1000万元，属保证金违约。1999年10月30日前，金坛公司应将大庆商城超市工程交付庆龙公司，但金坛公司未在规定的期限内交工，属工期违约。大庆商城超市工程属华联公司定建工程，因金坛公司违约，致使该工程不能按期交付给定建方，导致定建合同解除。金坛公司应给予赔偿，赔偿金额已超过金坛公司提供的1000万元保证金。3．金坛公司作为施工单位应自备和租赁施工设备，金坛公司索要的工程款中已包括了机械费和取费，现又要求庆龙公司承担租赁费用无事实及法律依据。1999年工程尚未竣工，双方合同并未解除，金坛公司提出庆龙公司扣留其周转材料无事实依据。对金坛公司在法庭辩论结束后调整的诉讼请求，庆龙公司不进行答辩。
庆龙公司反诉称，双方签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，约定大庆商城超市工程由金坛公司承建，并应于1999年10月30日交工。但实际施工的是金坛市第三建筑工程公司，因该公司不具备履约能力，给庆龙公司造成直接损失高达3700万元，扣除金坛公司提供的1000万元保证金，尚有2700万元的损失应由金坛公司赔偿。鉴于工程尚未完工，部分损失目前无法计算，庆龙公司暂时要求金坛公司赔偿损失500万元。根据金坛公司1999年实际完成的工程量，工程款应为5281万元，庆龙公司已直接给付工程款1335万元，给付生活费 65万元，提供工程材料折款5039万元，庆龙公司实际已多支付工程款 10 017 000元。鉴于争议工程双方尚未进行决算，庆龙公司请求金坛公司返还多付工程款500万元。反诉费用由金坛公司全部负担。
一审诉讼期间，庆龙公司增加反诉请求：1．根据《建设工程施工合同》约定，合同期限自1999年4月15日至2001年12月 30日，金坛公司在未通知庆龙公司的情况下，于2001年4月21日撤离施工现场，给庆龙公司造成巨大损失，庆龙公司以书面形式通知金坛公司继续履行合同，但金坛公司拒不履行，故请求判令金坛公司继续履行合同。2．2000年11月，金坛公司为索要工程进度款向一审法院提起本案诉讼。法院审理期间，庆龙公司根据金坛公司的要求，共计给付对方工程款7 228 775元，在此期间金坛公司实际施工应得工程款为 3074580．37元，庆龙公司实际多支付工程款4154194．63元。金坛公司在庆龙公司多付工程款后，擅自撤走施工队伍，导致合同无法履行，金坛公司应承担赔偿责任，请求金坛公司赔偿因毁约给庆龙公司造成的损失 500万元。3．诉讼费用由金坛公司负担。
金坛公司针对庆龙公司的反诉答辩称，庆龙公司要求赔偿500万元损失无事实依据，金坛公司按照约定进行施工，不存在违约。庆龙公司是否超付工程款，待工程造价鉴定结论作出后，不辩自明。庆龙公司不按约定支付工程款，导致合同无法履行，金坛公司有权停止施工、解除合同，因停工、解除合同造成的损失应由庆龙公司承担。综上，庆龙公司反诉无据，不应得到支持，反诉费用应由庆龙公司负担。
围绕着本诉、反诉的争议内容，双方各自提供了相关证据，一审法院组织双方进行了质证。
一审法院经审理认为，(一)关于庆龙公司主张金坛公司应交付工程保证金 3000万元，而其仅履行1000万元及垫资 1000万元工程保证金是否应返还金坛公司的问题。金坛公司垫资1000万元工程保证金后，庆龙公司为其出具收据“并注明还款日期1999年11月25日”。双方对约定由金坛公司垫资1000万元工程保证金均无异议，应认定该垫资1000万元工程保证金实为借款。该借款未附任何条件，故庆龙公司应予返还。
(二)关于金坛公司请求庆龙公司支付机械设备租赁费及周转材料款150万元的问题。根据《补充协议》约定，工程所需塔吊、混凝土泵由庆龙公司提供，金坛公司不再计取机械费及机械台班费。双方同时还约定，金坛公司因施工管理技术人员、工人、脚手架、铁支撑、钢模板不到位，不按工程所需用量提前进场，影响工期，造成的经济损失均由金坛公司负责。因双方并未约定由庆龙公司支付金坛公司机械设备租赁费及周转材料款，故金坛公司的此项请求不予支持。
(三)关于对金坛公司调整后的诉讼请求应否进行审理的问题。金坛公司将原诉讼请求在法庭辩论结束后进行调整，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第 156条的规定，案件受理后，法庭辩论结束前，金坛公司增加的诉讼请求及庆龙公司提出的反诉，可以合并审理。但金坛公司在法庭辩论结束后又变更诉讼请求，庆龙公司对此提出异议，故对该变更后的诉讼请求不予审理。
(四)关于工期是否应顺延及庆龙公司反诉请求金坛公司赔偿损失的问题。根据《建设工程施工合同》约定，大庆商城超市工程1999年4月15日必须开工，如不能开工则工期顺延。金坛公司提交了由庆龙公司签字盖章的开工报告，开工日期为 1999年5月15日。庆龙公司对此有异议，但未能提供相应证据予以证实，因此，“应认定开工日期为1999年5月15日，工期应顺延至1999年11月25日。”金坛公司如期完成大庆商城超市工程，庆龙公司主张金坛公司承担逾期交工的违约责任，不能支持。庆龙公司申请对由金坛公司承建的未报验不合格的工程量进行鉴定，结论为1999年及2000年由金坛公司承建的工程返修、维修费用合计3 979 822．10元。双方约定工程质量等级应为优良，虽尚属于未完工程，但庆龙公司主张金坛公司给付因工程质量不合格返修、维修费用，应予支持。不合格工程返修、维修费用应从庆龙公司给付金坛公司的工程款中扣除。
(五)关于代收代缴政策性费用问题。双方约定由庆龙公司代收代缴一切政策性费用，在工程决算中扣回。因此，应认定劳动保险基金1 561 292．73元、税金 2046 753．03元合计3 608 045．76元，由庆龙公司代收代缴，金坛公司不应计取此费用，此费用应从庆龙公司给付金坛公司的工程款中扣除。
(六)关于庆龙公司反诉请求金坛公司赔偿单方撕毁合同给其造成损失问题。庆龙公司未按约定支付金坛公司400万元工程款及返还金坛公司垫资1000万元工程保证金，庆龙公司违约在先。庆龙公司提供其与大庆市鑫城物业管理有限公司签订的供暖协议及中国银行大庆市分行业务部的证明，请求金坛公司赔偿庆龙公司支付未完工程一年供暖费450万元及因金坛公司违约，致使庆龙公司不能按期偿还银行贷款造成的额外利息6 043 000元。但庆龙公司未提供交纳供暖费收据，该供暖协议并不能证明供暖费用已经实际发生，对此损失不予认定。中国银行大庆市分行业务部的证明，证实大庆美固建材有限公司 1999-2000年支付贷款利息6 043 000元，并未证明支付的是额外利息，也不能证实庆龙公司是该项贷款的借款人，因此，对庆龙公司此项请求不能支持。
(七)关于庆龙公司主张由金坛公司施工的1999年工程与2000年工程应统一进行结算及金坛公司应退还多领工程款 4 154 194．63元的问题。1999年11月底金坛公司撤出施工工地后，2000年4月16日，虽然由金坛市第三建筑安装工程公司北京公司下发任免通知，但通知内容为由景国庆负责配合徐锁庆做好与庆龙公司的善后工作，并由徐锁庆全权负责与庆龙公司(超市商城)工程的收尾工作。根据该任免通知景国庆与徐锁庆进行了交接，应认定金坛公司已认可金坛市第三建筑安装工程公司北京公司继续施工，徐锁庆的行为代表金坛公司，徐锁庆以金坛公司名义与庆龙公司形成的2000年劳务工程结算书应予认定。因此，2000年徐锁庆在庆龙公司预借工程款7 228 775元，扣除庆龙公司应给付劳务费3 074 580．37元，庆龙公司主张金坛公司应返还多支付工程款 4 154 194．63元，应予支持。但两年工程应按21根电缆计算，用21根电缆费用 1 916 565．27元，减去7根电缆费用 208 067．79元，庆龙公司应给付金坛公司电缆费用为1 708 497．48元。
(八)关于1999年由庆龙公司为金坛公司提供的材料，是按照大庆市现行定额计算，还是按照供料单上的单价计算及退价的问题。根据双方约定，对1999年金坛公司在庆龙公司领用材料用于争议工程的，应按照大庆市现行定额计算总造价；对于超出定额用量部分的材料款，应按市场价计算总价款。黑龙江中信会计师事务所有限责任公司经鉴定得出1999年由庆龙公司为金坛公司提供的土建部分材料款应为25 355 275．27元的结论，应予采信。水电部分因双方均未提供1999年水电部分大庆定额标准，鉴定机构无法鉴定，双方当事人对此又协商不成，因此，庆龙公司为金坛公司提供的水电部分材料，按金坛公司签字认可的票据上所载明的共计 7 342 506．54元确定。庆龙公司应在给付金坛公司的工程款中扣除材料款合计 32 697 781．81元。庆龙公司主张由其提供给金坛公司的材料全部按照票据载明的数额进行退价，不能支持。
(九)关于庆龙公司请求金坛公司继续履行合同问题。金坛公司撤出工地后，2001年6月，庆龙公司已将未完工程发包给案外人黑龙江省第一建筑工程公司。庆龙公司主张金坛公司继续履行合同已不可能，对此项请求不予支持。
综上，《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十一条之规定，判决：(一)解除庆龙公司与金坛公司1999年4月13日签订的《建设工程施工合同》及1999年6月8日签订的《补充协议》；(二)判决生效后30日内，庆龙公司返还金坛公司垫资1000万元工程保证金；(三)判决生效后30日内，庆龙公司给付金坛公司工程款 11 724 014．96元的80％，即9 379 211．97元(工程总造价56 103 764．68元＋附属工程款495 000元＋劳务费3 074 580．37 75＋电缆费用1 708 497．48元-已付工程款 13 352 000元-材料退价款32 697 781．81元-劳动保险基金1 561 292．73元-税金 2 046 753．03元)；(四)判决生效后30日内，金坛公司给付庆龙公司工程返修、维修费3 979 822．10元；(五)判决生效后30日内，金坛公司返还庆龙公司多支付工程款 4 154 194．63元；(六)金坛公司、庆龙公司的其他诉讼请求均不予支持。以上(二)、 (三)、(四)、(五)项合计计算后，庆龙公司应给付金坛公司11 245 195．24元。案件受理费160 160元，由金坛公司负担 56 856．80元，庆龙公司负担103 303．20元；反诉费85 010元，金坛公司负担 46 075．42元，庆龙公司负担38 934．58元；鉴定费305 000元，金坛公司负担60 000元，庆龙公司负担245 000元；保全费 20 000元，金坛公司负担10 000元，庆龙公司负担10000元。
