[裁判类型]：民事
[审判程序]：二审
[裁判时间]：2006年02月27日
[裁判字号]：(2004)民一终字第118号
[案例来源]：最高人民法院公报
[案情摘要]：上诉人(原审原告、反诉被告)：金坛市建筑安装工程公司，住xxx。 法定代表人：李连富，该公司经理。 委托代理人：朱建岳，北京市金台律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：大庆市庆龙房地产
[案例正文]：
上诉人(原审原告、反诉被告)：金坛市建筑安装工程公司，住xxx。
法定代表人：李连富，该公司经理。
委托代理人：朱建岳，北京市金台律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：大庆市庆龙房地产开发有限公司，住xxx。
法定代表人：刘树清，该公司董事长。
委托代理人：刘海龙，该公司副总经理。
委托代理人：栾志勤，哈尔滨中柏律师事务所律师。
上诉人金坛市建筑安装工程公司(以下简称金坛公司)与上诉人大庆市庆龙房地产开发有限公司(以下简称庆龙公司)建设工程结算纠纷一案，黑龙江省高级人民法院于2004年6月25日作出(2000)黑民初字第12号民事判决，于2004年10月 14日作出(2000)黑民初字第12号民事裁定对该判决进行了补正。金坛公司和庆龙公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年3月3日公开开庭审理了本案。金坛公司的委托代理人朱建岳，庆龙公司的委托代理人刘海龙、栾志勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：1999年4月13日，庆龙公司与金坛公司签订《建设工程施工合同》。该合同第一条约定：庆龙公司将大庆商城超市(其中包括28层商住楼、20层商业银行楼、4层裙房超市)工程发包给金坛公司施工，建筑面积145 000平方米；承包范围为土建、水电、采暖、通风及附属工程；承包方式为包工包料；开工时间为 1999年4月20日，竣工时间为2001年12月30日；工程质量为优良。该合同第六条约定：合同价款按黑龙江省大庆市现行定额及其有关取费规定执行，合同价款按实际发生的工程量增减进行调整，取费标准按一类工程取费，临时设施由庆龙公司提供；合同签订后，庆龙公司付给金坛公司 400万元，主体完成至一层付30％，主体完成后付25％，交付后付40％(扣除400万元预付款)，余款5％作为质量保修金，一年内付清。如资金不到位而影响工期，由庆龙公司负责。该合同第七条约定：庆龙公司提供材料必须保质保量送至现场，经金坛公司验收签证为结算依据。该合同第十一条约定：主体材料凡庆龙公司有能力提供的按定额价提供至施工现场，并按金坛公司要求时间按时提供，由于材料供应不及时，影响工期由庆龙公司负责；该工程由庆龙公司负责办理全部施工审批手续，边设计边施工；由于庆龙公司把该工程的商城超市售给哈尔滨华侨经贸集团公司，因此，该工程只能分期交付，交付四层(商场裙房部分)的时间为1999年10月30日，为保证交付时间，该工程1999年4月15日必须开工，如1999年4月15日不能开工，则工期顺延；金坛公司垫资的1000万元保证金，庆龙公司在1999年10月30日还给金坛公司。庆龙公司代收代缴一切政策性上缴的费用。工程造价高层下浮9％，裙房下浮8％(扣除计划利润、管理费、税金)。
1999年6月8日，双方签订《修改建设工程施工合同协议条款》(以下简称《补充协议》)约定：金坛公司将每月实际完成的工作量，按大庆市预算定额作出预算，每月25日报监理部、工程指挥部，审批后扣除庆龙公司所供的材料价款及机械费、台班费，每月30日拨给金坛公司工程款的 80％，留5％作为工程保证金，余款在竣工后付给金坛公司；金坛公司不计取临时设施费；所有材料均由庆龙公司提供，按大庆市预算定额价结算；工程所需塔吊、混凝土泵由庆龙公司提供，金坛公司不再计取机械费及机械台班费；庆龙公司代收代缴一切政策性上缴费用，在工程决算中扣回。
庆龙公司于1999年3月17日取得争议工程的国有土地使用证，1999年5月21日取得建设工程施工许可证，1999年5月 24日取得建设用地规划许可证。金坛公司为工业与民用建筑一级企业。
1999年11月15日，金坛公司施工的大庆商城超市工程完工。1999年11月底，银行楼施至15层顶板时双方发生纠纷，金坛公司撤出工地。庆龙公司将28层商住楼从计划中取消，争议全部工程实际建筑面积为96 000平方米，其中的桩基础由庆龙公司另行发包。庆龙公司已给付金坛公司工程款13 352 000元。经对账，双方认可由金坛公司施工的附属工程价款为 495 000元。
2000年4月16日，金坛市第三建筑安装工程公司北京公司下发坛三建京字 (2000)第3号任免通知，内容为：因工作需要，经公司研究决定，免去景国庆庆龙公司工程项目部经理，负责配合徐锁庆做好与庆龙公司的善后工作。同日，金坛市第三建筑安装工程公司北京公司下发坛三建京字 (2000)第4号任命书，内容为：因工作需要，经公司研究决定，任命徐锁庆为庆龙公司工程项目部经理，全权负责与庆龙公司 (超市商城)工程的收尾工作，包括整个工程的结算、收款、人事安排、材料和机具的调配、租赁以及庆龙公司后期工程的承接工作。2001年1月21日，徐锁庆以金坛公司名义与庆龙公司形成2000年金坛公司承担施工劳务工程结算书，结论为：2000年金坛公司完成土建工程费用为 3 074 580．37元。2000年徐锁庆在庆龙公司预借工程款7 228 775元。
一审审理期间，根据当事人申请，一审法院于2001年3月13日、2001年4月28日、2001年6月5日、2003年9月5日分别委托有关鉴定机构对争议工程的工程造价、未报验不合格的工程量、材料款退价进行鉴定及对证据进行保全。
金坛公司提出书面申请，要求对由其承建的大庆商城超市工程及附属工程造价进行鉴定。黑龙江省高级人民法院司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)对大庆商城超市工程及附属工程造价进行鉴定，结论为：(一)大庆商城超市及高层工程造价为56 103 764．68元。(二)待定部分合计3 608 045．76元，其中劳动保险基金 1 561 292．73元、税金2 046 753．03元。水电部分原鉴定认定完成7根电缆，金坛公司提出完成21根电缆，因鉴定机构无法区分1999年和2000年施工界限，故请法庭调查处理。7根电缆工程费用为208 067．79元；21根电缆工程费用为1 916 565．27元。附属工程因双方均未提供计算依据，无法进行鉴定。
庆龙公司提出书面申请，要求对由金坛公司承建的大庆商城超市工程未报验不合格的工程量进行鉴定，对超市工程4层及B区18楼层已完工程进行勘验，对丽宫新世纪、丽宫名店及B区商业银行16- 21层未完工程进行证据保全。鉴定中心对由金坛公司承建的未报验不合格的工程量进行了鉴定，结论为：“1999年施工工程：1．由庆龙公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目：内墙抹灰返修费用为169 847．10元；消防喷淋工程费用为949 514元。 2．庆龙公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修工程：超市B区银行地面维修费用为42 810元；超市B区银行墙面维修费用为602408元。2000年施工工程：1．鉴定人员现场勘察，大庆市工程质量监督站确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修的工程：C、D栋外墙理石、外墙砖所需维修费用为785 935元。 2．大庆市工程质量监督站确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修的工程：A、B栋地下室防水所需维修费用为404 232元。 3．金坛公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修的工程：C、D栋地面返修费用为527 310元。C、D栋电气修补工程返修费用为15 542元。4．金坛公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目：C、D栋水暖修补工程费用为14051元。5．庆龙公司及黑龙江宏业工程建设监理有限责任公司确认的不合格工程项目，由黑龙江省第一建筑工程公司大庆六处B栋项目经理部返工维修费用为：C、D栋屋面防水返修费用为 325 706元；超市B区银行地面维修费用为 142467元。”
因双方对1999年由庆龙公司为金坛公司提供的材料进行退价问题协商不成，双方共同指定黑龙江中信会计师事务所有限责任公司进行分析退价，结论为：A、C、 D区(裙房)和B区高层工程土建部分材料总价款为27 614 917．05元。按照合同约定工程造价高层(B区)下浮9％、裙房(A、C、D区)下浮8％(扣除计划利润、管理费、税金)，其下浮后材料总价款为 25 355 275．27元。水电部分因双方均未提供1999年大庆定额标准，鉴定机构对此无法鉴定。庆龙公司为金坛公司提供的水电部分材料款，由金坛公司签字票据上载明的单价合计7 342 506．54元。
金坛公司向一审法院起诉称，双方于 1999年4月13日和1999年6月8日，分别签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。双方约定：金坛公司为庆龙公司承建大庆商城超市工程，工程造价下浮8％，临时设施由庆龙公司提供；金坛公司垫资的 1000万元作为工程保证金，庆龙公司于 1999年10月30日归还；金坛公司每月将实际完成的工程量，按大庆市预算定额作出预算，每月25日报监理部、工程指挥部，审批后扣除庆龙公司提供的材料预算价款及机械费、台班费，每月30日按工程款的 80％拨给金坛公司。合同签订后，金坛公司保质保量地完成了土建、水暖、电照、消防等工程，并按约定将每月完成的工程量报监理审批，合计工程款7872万元，扣除庆龙公司提供的材料、机械使用等费用及工程造价下浮8％，庆龙公司应向金坛公司支付工程款3577万元。按约定庆龙公司应向金坛公司支付80％的工程进度款 28 616 000元，扣除庆龙公司已付工程款 1158万元，尚欠工程款17 036 000元至今。另外庆龙公司拒不返还工程保证金 1000万元，并扣押金坛公司的机械设备及周转材料总价值为300万元。为此，请求依法判令庆龙公司给付金坛公司80％的工程进度款17 036 000元；返还工程保证金 1000万元；支付机械设备租赁费及周转材料款300万元。
一审庭审过程中，金坛公司变更诉讼请求为：1．庆龙公司支付工程进度款1836万元；2．庆龙公司返还工程保证金1000万元；3．庆龙公司返还周转材料并支付租赁费150万元；4．庆龙公司负担本案全部诉讼费用。
